ويستحلف في كل حق لآدمي ، في رواية ، للخبر ، وللردع والزجر ، اختاره الشيخ وغيره ، وجزم به أبو محمد الجوزي في الطريق الأقرب ، وقدمه ابن رزين ، واستثنى الخرقي القود والنكاح ، واستثنى أبو بكر النكاح والطلاق وقال : الغالب في قول أبي عبد الله : لا يستحلف فيهما ولا في حد قذف ، واستثنى أبو الخطاب ذلك والرجعة والولاء والاستيلاد والنسب والرق والقذف .

وقال القاضي : في قود وقذف وطلاق روايتان والبقية لا يستحلف فيها .

وقدم في المحرر كأبي الخطاب وزاد الإيلاء ، وجزم به الآدمي .

وفي الجامع الصغير ما لا يجوز بدله وهو ما ثبت بشاهدين لا يستحلف فيه ، وفسر القاضي الاستيلاد بأن يدعي استيلاد أمة فتنكره .

وقال شيخنا : بل هي المدعية ( م 4 ) وعنه تستحلف فيما يقضي [ ص: 530 ] فيه بالنكول فقط ( م 5 ) .

ويقضي به في مال أو ما مقصوده مال ، هذا [ ص: 531 ] المذهب ، وعنه : وغيره إلا قود نفس ، وعنه : وطرف ، وقيل : في كفالة وجهان .

التالي السابق

عرض الحاشية

( مَسْأَلَةٌ 4 ) قَوْلُهُ : " وَفَسَّرَ الْقَاضِي الِاسْتِيلَادَ بِأَنْ يَدَّعِيَ اسْتِيلَادَ أَمَةٍ فَتُنْكِرُهُ .

وَقَالَ شَيْخُنَا بَلْ هِيَ الْمُدَّعِيَةُ " ، انْتَهَى . ظَاهِرُ هَذِهِ الْعِبَارَةِ إطْلَاقُ الْخِلَافِ فِي تَفْسِيرِ الِاسْتِيلَادِ ، فَالْقَاضِي يَقُولُ إنَّ الْمُدَّعِيَ هُوَ السَّيِّدُ ، وَالشَّيْخُ تَقِيُّ الدِّينِ يَقُولُ هِيَ الْمُدَّعِيَةِ ، وَهُوَ الصَّوَابُ . [ ص: 530 ]

( مَسْأَلَةٌ 5 ) قَوْلُهُ : " وَيُسْتَحْلَفُ فِي كُلِّ حَقٍّ لِآدَمِيِّ فِي رِوَايَةٍ ، اخْتَارَهُ الشَّيْخُ وَغَيْرُهُ ، وَجَزَمَ أَبُو مُحَمَّدٍ الْجَوْزِيُّ فِي الطَّرِيقِ الْأَقْرَبِ ، وَقَدَّمَهُ ابْنُ رَزِينٍ ، وَاسْتَثْنَى الْخِرَقِيُّ الْقَوَدَ وَالنِّكَاحَ ، وَاسْتَثْنَى أَبُو بَكْرٍ النِّكَاحَ وَالطَّلَاقَ ، وَاسْتَثْنَى أَبُو الْخَطَّابِ ذَلِكَ وَالرَّجْعَةَ وَالْوَلَاءَ وَالِاسْتِيلَادَ وَالنَّسَبَ وَالرِّقَّ وَالْقَذْفَ .

وَقَالَ الْقَاضِي : فِي قَوَدٍ وَطَلَاقٍ وَقَذْفٍ رِوَايَتَانِ ، وَالْبَقِيَّةُ لَا يُسْتَحْلَفُ فِيهَا ، وَقَدَّمَ فِي الْمُحَرَّرِ ، كَأَبِي الْخَطَّابِ وَزَادَ الْإِيلَاءَ وَجَزَمَ بِهِ الْآدَمِيُّ وَفِي الْجَامِعِ الصَّغِيرِ مَا لَا يَجُوزُ بَدَلُهُ وَهُوَ مَا ثَبَتَ بِشَاهِدَيْنِ لَا يُسْتَحْلَفُ فِيهِ ، وَعَنْهُ : يُسْتَحْلَفُ فِيمَا يَقْضِي فِيهِ بِالنُّكُولِ فَقَطْ " ، انْتَهَى .

الرِّوَايَةُ الْأُولَى قَدَّمَهَا فِي الْمُقْنِعِ ، وَاخْتَارَهَا الشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَالشَّارِحُ وَغَيْرُهُمَا ، قَالَ فِي الْعُمْدَةِ : وَتُشْرَعُ الْيَمِينُ فِي كُلِّ حَقٍّ لِآدَمِيٍّ ، وَلَا تُشْرَعُ فِي حُقُوقِ اللَّهِ تَعَالَى مِنْ الْحُدُودِ وَالْعِبَادَاتِ ، انْتَهَى ، وَهَذِهِ الرِّوَايَةِ تَخْرِيجٌ فِي الْهِدَايَةِ ، وَقَدَّمَ مَا قَالَهُ أَبُو الْخَطَّابِ فِي الْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْخُلَاصَةِ وَإِدْرَاكِ الْغَايَةِ ، وَزَادَ فِي الْمُسْتَوْعِبِ الْعِتْقَ وَبَقَاءَ الرَّجْعَةِ ، وَجَزَمَ بِمَا قَالَهُ صَاحِبُ الْوَجِيزِ وَالْآدَمِيُّ فِي مُنْتَخَبِهِ وَمُنَوَّرِهِ ، وَصَحَّحَهُ فِي تَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ ، وَهُوَ الصَّحِيحُ .

وَقَالَ ابْنُ عَبْدُوسٍ فِي تَذْكِرَتِهِ : وَلَا تُشْرَعُ فِي مُتَعَذَّرٍ بَدَلِهِ ، كَطَلَاقٍ وَإِيلَاءٍ وَبَقَاءِ مُدَّتِهِ ، وَنِكَاحٍ وَرَجْعَةٍ وَبَقَائِهَا ، وَنَسَبٍ وَاسْتِيلَادٍ وَقَذْفٍ وَأَصْلِ رِقٍّ وَوَلَاءٍ وَقَوَدٍ إلَّا فِي قَسَامَةٍ ، وَلَا فِي تَوْكِيلٍ وَإِيصَاءٍ إلَيْهِ وَعِتْقٍ مَعَ اعْتِبَارِ شَاهِدَيْنِ فِيهَا ، بَلْ فِيمَا يَكْفِيهِ شَاهِدٌ وَامْرَأَتَانِ سِوَى نِكَاحٍ وَرَجْعَةٍ ، انْتَهَى ، وَقَدَّمَهُ فِي الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ .

( تَنْبِيهٌ )

أَطْلَقَ الْمُصَنِّفُ هُنَا فِي الْيَمِينِ فِي الْقَوَدِ ، وَقَدَّمَ فِي بَابِ الْقَسَامَةِ أَنَّهُ يَحْلِفُ يَمِينًا فَقَالَ " وَمَتَى فُقِدَ اللَّوْثُ حَلَفَ الْمُدَّعِي يَمِينًا ، وَعَنْهُ : لَا يَمِينَ فِي عَمْدٍ ، وَهِيَ أَشْهَرُ " ، فَقُدِّمَ أَنَّهُ يَحْلِفُ يَمِينًا ، وَهَذَا اخْتَارَهُ كَثِيرٌ مِنْ الْأَصْحَابِ ، مِنْهُمْ أَبُو الْخَطَّابِ وَابْنُ الْبَنَّا ، وَصَحَّحَهُ فِي الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ ، قَالَ الزَّرْكَشِيّ ، وَهُوَ الْحَقُّ ، وَقَدَّمَهُ فِي الْهِدَايَةِ الْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي وَالنِّهَايَةِ وَتَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ وَغَيْرِهِمْ ، وَجَزَمَ بِهِ فِي الْمُنَوِّرِ وَغَيْرِهِ ، وَهُوَ أَصَحُّ .

( وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ ) : أَنَّهُ لَا يَحْلِفُ ، قَالَ : وَهِيَ أَشْهَرُ ، وَهِيَ اخْتِيَارُ الْخِرَقِيِّ وَغَيْرِهِ ، وَعَلَى كِلَا الْأَمْرَيْنِ الْمُصَنِّفُ أَطْلَقَ الْخِلَافَ هُنَا فِي الْحَلِفِ فِي الْقَوَدِ ، وَقَدَّمَ فِي الْقَسَامَةِ فِي الْيَمِينِ حُكْمًا ، وَاَللَّهُ أَعْلَمُ .

( مسألة 4 ) قوله : " وفسر القاضي الاستيلاد بأن يدعي استيلاد أمة فتنكره .

وقال شيخنا بل هي المدعية " ، انتهى . ظاهر هذه العبارة إطلاق الخلاف في تفسير الاستيلاد ، فالقاضي يقول إن المدعي هو السيد ، والشيخ تقي الدين يقول هي المدعية ، وهو الصواب . [ ص: 530 ]

( مسألة 5 ) قوله : " ويستحلف في كل حق لآدمي في رواية ، اختاره الشيخ وغيره ، وجزم أبو محمد الجوزي في الطريق الأقرب ، وقدمه ابن رزين ، واستثنى الخرقي القود والنكاح ، واستثنى أبو بكر النكاح والطلاق ، واستثنى أبو الخطاب ذلك والرجعة والولاء والاستيلاد والنسب والرق والقذف .

وقال القاضي : في قود وطلاق وقذف روايتان ، والبقية لا يستحلف فيها ، وقدم في المحرر ، كأبي الخطاب وزاد الإيلاء وجزم به الآدمي وفي الجامع الصغير ما لا يجوز بدله وهو ما ثبت بشاهدين لا يستحلف فيه ، وعنه : يستحلف فيما يقضي فيه بالنكول فقط " ، انتهى .

الرواية الأولى قدمها في المقنع ، واختارها الشيخ الموفق والشارح وغيرهما ، قال في العمدة : وتشرع اليمين في كل حق لآدمي ، ولا تشرع في حقوق الله تعالى من الحدود والعبادات ، انتهى ، وهذه الرواية تخريج في الهداية ، وقدم ما قاله أبو الخطاب في المذهب ومسبوك الذهب والخلاصة وإدراك الغاية ، وزاد في المستوعب العتق وبقاء الرجعة ، وجزم بما قاله صاحب الوجيز والآدمي في منتخبه ومنوره ، وصححه في تجريد العناية ، وهو الصحيح .

وقال ابن عبدوس في تذكرته : ولا تشرع في متعذر بدله ، كطلاق وإيلاء وبقاء مدته ، ونكاح ورجعة وبقائها ، ونسب واستيلاد وقذف وأصل رق وولاء وقود إلا في قسامة ، ولا في توكيل وإيصاء إليه وعتق مع اعتبار شاهدين فيها ، بل فيما يكفيه شاهد وامرأتان سوى نكاح ورجعة ، انتهى ، وقدمه في الرعايتين والحاوي الصغير .

( تنبيه )

أطلق المصنف هنا في اليمين في القود ، وقدم في باب القسامة أنه يحلف يمينا فقال " ومتى فقد اللوث حلف المدعي يمينا ، وعنه : لا يمين في عمد ، وهي أشهر " ، فقدم أنه يحلف يمينا ، وهذا اختاره كثير من الأصحاب ، منهم أبو الخطاب وابن البنا ، وصححه في المغني والشرح ، قال الزركشي ، وهو الحق ، وقدمه في الهداية المذهب ومسبوك الذهب والخلاصة والمستوعب والمحرر والرعايتين والحاوي والنهاية وتجريد العناية وغيرهم ، وجزم به في المنور وغيره ، وهو أصح .

( والرواية الثانية ) : أنه لا يحلف ، قال : وهي أشهر ، وهي اختيار الخرقي وغيره ، وعلى كلا الأمرين المصنف أطلق الخلاف هنا في الحلف في القود ، وقدم في القسامة في اليمين حكما ، والله أعلم .