[ ص: 517 ] إذا nindex.php?page=treesubj&link=24652تداعيا عينا بيد أحدهما حلف وهي له ، ولا يثبت الملك بذلك كثبوته بالبينة ، فلا شفعة له بمجرد اليد ، ولا تضمن عاقلة صاحب الحائط المائل بمجرد اليد ، لأن الظاهر لا تثبت به الحقوق ، وإنما ترجح به الدعوى ، ثم في كلام nindex.php?page=showalam&ids=14953القاضي في مسألة النافي للحكم بيمين المدعى عليه دليل ، وكذا في الروضة ، وفيها : إنما لم يحتج إلى دليل لأن اليد دليل الملك .

وفي التمهيد : يده بينة ، وإن كان المدعى عليه دينا فدليل العقل على براءة ذمته بينة حتى يجوز له أن يدعو الحاكم أن الحكم بثبوت العين له دون المدعي ، وبراءة ذمته من الدين ، كذا قال ، وينبغي على هذا أن يحكي في الحكم صورة الحال ، كما قاله أصحابنا في قسمة عقار لم يثبت عنده الملك .

وعلى كلام nindex.php?page=showalam&ids=11851أبي الخطاب : يصرح في القسمة بالحكم ، وأما على كلام غيره فلا حكم ، وإن سأله المدعى عليه محضرا بما جرى أجابه ، ويذكر فيه أن الحاكم بقى العين بيده لأنه لم يثبت ما يرفعها ويزيلها .

[ ص: 517 ] إذَا nindex.php?page=treesubj&link=24652تَدَاعَيَا عَيْنًا بِيَدِ أَحَدِهِمَا حَلَفَ وَهِيَ لَهُ ، وَلَا يَثْبُتُ الْمِلْكُ بِذَلِكَ كَثُبُوتِهِ بِالْبَيِّنَةِ ، فَلَا شُفْعَةَ لَهُ بِمُجَرَّدِ الْيَدِ ، وَلَا تَضْمَنُ عَاقِلَةُ صَاحِبِ الْحَائِطِ الْمَائِلِ بِمُجَرَّدِ الْيَدِ ، لِأَنَّ الظَّاهِرَ لَا تَثْبُتُ بِهِ الْحُقُوقُ ، وَإِنَّمَا تُرَجَّحُ بِهِ الدَّعْوَى ، ثُمَّ فِي كَلَامِ nindex.php?page=showalam&ids=14953الْقَاضِي فِي مَسْأَلَةِ النَّافِي لِلْحُكْمِ بِيَمِينِ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ دَلِيلٌ ، وَكَذَا فِي الرَّوْضَةِ ، وَفِيهَا : إنَّمَا لَمْ يَحْتَجْ إلَى دَلِيلٍ لِأَنَّ الْيَدَ دَلِيلُ الْمِلْكِ .

وَفِي التَّمْهِيدِ : يَدُهُ بَيِّنَةٌ ، وَإِنْ كَانَ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ دَيْنًا فَدَلِيلُ الْعَقْلِ عَلَى بَرَاءَةِ ذِمَّتِهِ بَيِّنَةٌ حَتَّى يَجُوزَ لَهُ أَنْ يَدْعُوَ الْحَاكِمَ أَنَّ الْحُكْمَ بِثُبُوتِ الْعَيْنِ لَهُ دُونَ الْمُدَّعِي ، وَبَرَاءَةِ ذِمَّتِهِ مِنْ الدَّيْنِ ، كَذَا قَالَ ، وَيَنْبَغِي عَلَى هَذَا أَنْ يَحْكِيَ فِي الْحُكْمِ صُورَةَ الْحَالِ ، كَمَا قَالَهُ أَصْحَابُنَا فِي قِسْمَةِ عَقَارٍ لَمْ يَثْبُتْ عِنْدَهُ الْمِلْكُ .

وَعَلَى كَلَامِ nindex.php?page=showalam&ids=11851أَبِي الْخَطَّابِ : يُصَرِّحُ فِي الْقِسْمَةِ بِالْحُكْمِ ، وَأَمَّا عَلَى كَلَامِ غَيْرِهِ فَلَا حُكْمَ ، وَإِنْ سَأَلَهُ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ مَحْضَرًا بِمَا جَرَى أَجَابَهُ ، وَيَذْكُرُ فِيهِ أَنَّ الْحَاكِم بَقَّى الْعَيْنَ بِيَدِهِ لِأَنَّهُ لَمْ يُثْبِتْ مَا يَرْفَعُهَا وَيُزِيلُهَا .