فصل وما لا ضرر فيه ولا رد عوض كقرية وبستان ودار كبيرة وأرض واسعة ومكيل وموزون من جنس ، كدبس وخل ودهن ولبن إذا طلبها شريكه أجبر هو أو وليه ، ومع غيبة ولي هل يقسم حاكم عليه ؟ [ ص: 510 ] فيه وجهان في الترغيب ( م 4 ) .

[ ص: 510 ]

التالي السابق

عرض الحاشية

[ ص: 510 ] مَسْأَلَةٌ 4 ) قَوْلُهُ : فِي قِسْمَةِ الْإِجْبَارِ " وَمَعَ غَيْبَةِ وَلِيٍّ هَلْ يُقَسِّمُ حَاكِمٌ عَلَيْهِ ؟ فِيهِ وَجْهَانِ فِي التَّرْغِيبِ " ، انْتَهَى :

( أَحَدُهُمَا ) يُقَسِّمُهُ حَاكِمٌ ، وَهُوَ الصَّوَابُ ، لِأَنَّهُ يَقُومُ مَقَامَ الْوَلِيِّ ، قَالَ فِي الْمُحَرَّرِ : وَيُقَسِّمُ الْحَاكِمُ عَلَى الْغَائِبِ فِي قِسْمَةِ الْإِجْبَارِ ، وَكَذَا قَالَ فِي الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ ، وَهُوَ عَامٌّ ، وَقَالَ فِي الرِّعَايَةِ : وَيُقَسِّمُ الْحَاكِمُ عَلَى الْغَائِبِ فِي قِسْمَةِ الْإِجْبَارِ ، وَقِيلَ : إنْ كَانَ لَهُ وَكِيلٌ حَاضِرٌ جَازَ وَإِلَّا فَلَا ، وَهَذَا الْقَوْلُ اخْتَارَهُ الشِّيرَازِيُّ وَالسَّامِرِيُّ وَابْنُ حَمْدَانَ .

وَقَالَ فِي الرِّعَايَةِ أَيْضًا : وَوَلِيُّ الْمَوْلَى عَلَيْهِ قِسْمَةُ الْإِجْبَارِ كَهُوَ ، انْتَهَى . وَهَذَا يَدُلُّ عَلَى أَنَّ الْحَاكِمَ يُقَسِّمُ مَعَ غَيْبَةِ الْوَلِيِّ ، قُلْت : بَلْ أَوْلَى ، لِأَنَّ لَهُ نَوْعَ كَلَامٍ عَلَى الْمُولَى عَلَيْهِ ، وَاَللَّهُ أَعْلَمُ .

وَقَالَ فِي الْقَاعِدَةِ الثَّالِثَةِ وَالْعِشْرِينَ : فَإِنْ كَانَ الْمُشْتَرَكُ مِثْلِيًّا فِي قِسْمَةِ الْإِجْبَارِ وَهُوَ الْمَكِيلُ وَالْمَوْزُونُ فَهَلْ يَجُوزُ لَلشَّرِيكُ أَخْذُ قَدْرِ حَقِّهِ إذَا امْتَنَعَ الْآخَرُ وَغَابَ ؟ عَلَى وَجْهَيْنِ ، انْتَهَى :

( أَحَدُهُمَا ) الْجَوَازُ ، وَهُوَ قَوْلُ أَبِي الْخَطَّابِ .

( وَالثَّانِي ) الْمَنْعُ ، وَهُوَ قَوْلُ الْقَاضِي ، لِأَنَّ الْقِسْمَةَ يُخْتَلَفُ فِي كَوْنِهَا بَيْعًا وَإِذْنُ الْحَاكِمِ بِرَفْعِ النِّزَاعِ .

[ ص: 510 ] مسألة 4 ) قوله : في قسمة الإجبار " ومع غيبة ولي هل يقسم حاكم عليه ؟ فيه وجهان في الترغيب " ، انتهى :

( أحدهما ) يقسمه حاكم ، وهو الصواب ، لأنه يقوم مقام الولي ، قال في المحرر : ويقسم الحاكم على الغائب في قسمة الإجبار ، وكذا قال في الوجيز وغيره ، وهو عام ، وقال في الرعاية : ويقسم الحاكم على الغائب في قسمة الإجبار ، وقيل : إن كان له وكيل حاضر جاز وإلا فلا ، وهذا القول اختاره الشيرازي والسامري وابن حمدان .

وقال في الرعاية أيضا : وولي المولى عليه قسمة الإجبار كهو ، انتهى . وهذا يدل على أن الحاكم يقسم مع غيبة الولي ، قلت : بل أولى ، لأن له نوع كلام على المولى عليه ، والله أعلم .

وقال في القاعدة الثالثة والعشرين : فإن كان المشترك مثليا في قسمة الإجبار وهو المكيل والموزون فهل يجوز للشريك أخذ قدر حقه إذا امتنع الآخر وغاب ؟ على وجهين ، انتهى :

( أحدهما ) الجواز ، وهو قول أبي الخطاب .

( والثاني ) المنع ، وهو قول القاضي ، لأن القسمة يختلف في كونها بيعا وإذن الحاكم برفع النزاع .