[ ص: 617 ] ونظيرها لو وقف على أولاده ، فمن تزوج من البنات فلا حق له ، قاله القاضي ، وهل يسقط حقها بإسقاطها ؟ فيه احتمالان في الانتصار ويتوجه كإسقاط أب الرجوع في هبة . وفي كتاب الهدي : هل الحضانة حق للحاضن أو عليه ؟ فيه قولان في مذهب أحمد ومالك وينبني عليها : هل لمن له الحضانة أن يسقطها وينزل عنها ؟ على قولين ، وأنه لا يجب عليه خدمة لولد أيام حضانته إلا بأجرة إن قلنا الحق له ، وإلا وجبت عليه خدمته مجانا ، وللفقير الأجرة على القولين ؟ قال : وإن وهبت الحضانة للأب وقلنا الحق لها لزمت الهبة ولم ترجع فيها ، وإن قلنا الحق عليها فلها العود إلى طلبها ، كذا قال ( م 4 ) ثم قال : هذا كله كلام أصحاب مالك ، كذا قال .

[ ص: 617 ]

[ ص: 617 ] وَنَظِيرُهَا لَوْ وُقِفَ عَلَى أَوْلَادِهِ ، فَمَنْ تَزَوَّجَ مِنْ الْبَنَاتِ فَلَا حَقَّ لَهُ ، قَالَهُ الْقَاضِي ، وَهَلْ يَسْقُطُ حَقُّهَا بِإِسْقَاطِهَا ؟ فِيهِ احْتِمَالَانِ فِي الِانْتِصَارِ وَيُتَوَجَّهُ كَإِسْقَاطِ أَبٍ الرُّجُوعَ فِي هِبَةٍ . وَفِي كِتَابِ الْهَدْيِ : هَلْ الْحَضَانَةُ حَقٌّ لِلْحَاضِنِ أَوْ عَلَيْهِ ؟ فِيهِ قَوْلَانِ فِي مَذْهَبِ أَحْمَدَ وَمَالِكٍ وَيَنْبَنِي عَلَيْهَا : هَلْ لِمَنْ لَهُ الْحَضَانَةُ أَنْ يُسْقِطَهَا وَيَنْزِلَ عَنْهَا ؟ عَلَى قَوْلَيْنِ ، وَأَنَّهُ لَا يَجِبُ عَلَيْهِ خِدْمَةٌ لِوَلَدٍ أَيَّامَ حَضَانَتِهِ إلَّا بِأُجْرَةٍ إنْ قُلْنَا الْحَقُّ لَهُ ، وَإِلَّا وَجَبَتْ عَلَيْهِ خِدْمَتُهُ مَجَّانًا ، وَلِلْفَقِيرِ الْأُجْرَةُ عَلَى الْقَوْلَيْنِ ؟ قَالَ : وَإِنْ وَهَبَتْ الْحَضَانَةَ لِلْأَبِ وَقُلْنَا الْحَقُّ لَهَا لَزِمَتْ الْهِبَةُ وَلَمْ تَرْجِعْ فِيهَا ، وَإِنْ قُلْنَا الْحَقُّ عَلَيْهَا فَلَهَا الْعَوْدُ إلَى طَلَبِهَا ، كَذَا قَالَ ( م 4 ) ثُمَّ قَالَ : هَذَا كُلُّهُ كَلَامُ أَصْحَابِ مَالِكٍ ، كَذَا قَالَ .

[ ص: 617 ]

التالي السابق

عرض الحاشية

[ ص: 617 ] مَسْأَلَةٌ 4 ) قَوْلُهُ : وَهَلْ يَسْقُطُ حَقُّهَا بِإِسْقَاطِهَا ؟ فِيهِ احْتِمَالَانِ فِي الِانْتِصَارِ فِي مَسْأَلَةِ الْخِيَارِ هَلْ يُورِثُ أَمْ لَا ؟ وَيُتَوَجَّهُ كَإِسْقَاطِ الرُّجُوعِ فِي هِبَةٍ .

وَفِي كِتَابِ الْهَدْيِ : هَلْ الْحَضَانَةُ حَقٌّ لِلْحَاضِنِ أَوْ عَلَيْهِ ؟ فِيهِ قَوْلَانِ فِي مَذْهَبِ أَحْمَدَ ، وَيَنْبَنِي عَلَيْهِمَا هَلْ لِمَنْ لَهُ الْحَضَانَةُ أَنْ يُسْقِطَهَا ، وَيَنْزِلَ عَنْهَا ؟ عَلَى قَوْلَيْنِ ، وَأَنَّهُ لَا يَجِبُ عَلَيْهِ خِدْمَةُ الْوَلَدِ أَيَّامَ حَضَانَتِهِ إلَّا بِأُجْرَةٍ إنْ قُلْنَا الْحَقُّ لَهُ ، وَإِلَّا عَلَيْهِ خِدْمَتُهُ مَجَّانًا ، وَلِلْفَقِيرِ الْأُجْرَةُ عَلَى الْقَوْلَيْنِ ، قَالَ : وَإِنْ وَهَبَتْ الْحَضَانَةَ لِلْأَبِ وَقُلْنَا : الْحَقُّ لَهَا لَزِمَتْ الْهِبَةُ وَلَمْ تَرْجِعْ فِيهَا ، وَإِنْ قُلْنَا الْحَقُّ عَلَيْهَا فَلَهَا الْعَوْدُ إلَى طَلَبِهَا ، كَذَا قَالَ ، انْتَهَى كَلَامُ الْمُصَنِّفِ . قَالَ ابْنُ نَصْرِ اللَّهِ فِي حَوَاشِيهِ : كَلَامُهُ فِي الْمُغْنِي يَدُلُّ عَلَى سُقُوطِ حَقِّ الْأُمِّ مِنْ الْحَضَانَةِ بِإِسْقَاطِهَا ، وَإِنَّ ذَلِكَ لَيْسَ مَحَلَّ خِلَافٍ ، وَإِنَّمَا مَحَلُّ النَّظَرِ أَنَّهَا لَوْ أَرَادَتْ الْعَوْدَ فِيهَا هَلْ لَهَا ذَلِكَ ؟ يَحْتَمِلُ قَوْلَيْنِ ، أَظْهَرُهُمَا لَهَا ذَلِكَ ، لِأَنَّ الْحَقَّ لَهَا وَلَوْ يَتَّصِلُ تَبَرُّعُهَا بِهِ بِالْقَبْضِ ، فَلَهَا الْعَوْدُ ، كَمَا لَوْ أَسْقَطَتْ حَقَّهَا مِنْ [ ص: 618 ] الْقَسَمِ ، انْتَهَى . قَالَ فِي الْمُغْنِي : وَإِنْ تَرَكَتْ الْأُمُّ الْحَضَانَةَ مَعَ اسْتِحْقَاقِهَا لَهَا فَفِيهِ وَجْهَانِ :

( أَحَدُهُمَا ) تَنْتَقِلُ إلَى الْأَبِ ، وَلِأَنَّ أُمَّهَاتِهَا فَرْعٌ عَلَيْهَا فِي الِاسْتِحْقَاقِ ، فَإِذَا أَسْقَطَتْ حَقَّهَا سَقَطَ فُرُوعُهَا .

( وَالثَّانِي ) تَنْتَقِلُ إلَى أُمِّهَا وَهُوَ أَصَحُّ ، وَلِأَنَّ الْأَبَ أَبْعَدُ ، فَلَا تَنْتَقِلُ إلَيْهِ مَعَ وُجُودِ الْأَقْرَبِ ، وَكَوْنُ أُمِّهَا فَرْعَهَا لَا يَقْتَضِي سُقُوطَ حَقِّهَا بِإِسْقَاطِ بِنْتِهَا ، كَمَا لَوْ تَزَوَّجَتْ ، انْتَهَى مُلَخَّصًا .

[ ص: 617 ] مسألة 4 ) قوله : وهل يسقط حقها بإسقاطها ؟ فيه احتمالان في الانتصار في مسألة الخيار هل يورث أم لا ؟ ويتوجه كإسقاط الرجوع في هبة .

وفي كتاب الهدي : هل الحضانة حق للحاضن أو عليه ؟ فيه قولان في مذهب أحمد ، وينبني عليهما هل لمن له الحضانة أن يسقطها ، وينزل عنها ؟ على قولين ، وأنه لا يجب عليه خدمة الولد أيام حضانته إلا بأجرة إن قلنا الحق له ، وإلا عليه خدمته مجانا ، وللفقير الأجرة على القولين ، قال : وإن وهبت الحضانة للأب وقلنا : الحق لها لزمت الهبة ولم ترجع فيها ، وإن قلنا الحق عليها فلها العود إلى طلبها ، كذا قال ، انتهى كلام المصنف . قال ابن نصر الله في حواشيه : كلامه في المغني يدل على سقوط حق الأم من الحضانة بإسقاطها ، وإن ذلك ليس محل خلاف ، وإنما محل النظر أنها لو أرادت العود فيها هل لها ذلك ؟ يحتمل قولين ، أظهرهما لها ذلك ، لأن الحق لها ولو يتصل تبرعها به بالقبض ، فلها العود ، كما لو أسقطت حقها من [ ص: 618 ] القسم ، انتهى . قال في المغني : وإن تركت الأم الحضانة مع استحقاقها لها ففيه وجهان :

( أحدهما ) تنتقل إلى الأب ، ولأن أمهاتها فرع عليها في الاستحقاق ، فإذا أسقطت حقها سقط فروعها .

( والثاني ) تنتقل إلى أمها وهو أصح ، ولأن الأب أبعد ، فلا تنتقل إليه مع وجود الأقرب ، وكون أمها فرعها لا يقتضي سقوط حقها بإسقاط بنتها ، كما لو تزوجت ، انتهى ملخصا .