فإن ادعى كل منهما جور صاحبه أسكنهما الحاكم قرب ثقة يشرف عليهما ، ويكشف عنهما كما يكشف عن عدالة وإفلاس من جيرة باطنة ، قاله في الترغيب : ويلزمهما الحق ، فإن تعذر وتشاقا بعث حكمين مكلفين [ مسلمين ] ، عدلين .

وفي المغني وغيره : ذكرين ، وفي الحرية والفقه وجهان ( م 19 و 20 ) وفي الترغيب : لا يعتبر اجتهاد ، وإن [ مثله ] [ ص: 341 ] ما يفوضه الحاكم من معين جزئي كقسمة ، ومن أهلهما أولى ، يوكلهما الزوجان في فعل الأصلح من جمع وتفريق بعوض ودونه ، ولا يصح منهما إبراء ، وإن أبرأه وكيلها برئ في الخلع فقط ، وإن شرطا ما لا ينافي [ ص: 342 ] نكاحا لزم ذلك ، وإلا فلا ، كترك قسم أو نفقة ، ولمن رضي العود ، ولا يجبران على التوكيل ، وعنه : بلى بعوض وغيره ، فإن أبيا جعله الحاكم للحكمين ، اختاره ابن هبيرة وشيخنا ، وهو ظاهر كلام الخرقي ولا ينقطع نظرهما بغيبة الزوجين أو أحدهما على الأولى ، وقيل : والثانية وينقطع بجنونهما أو أحدهما ، على الأولى فقط ، لأن الحاكم يحكم على المجنون .

وفي المغني : والثانية ، لأنه لا يتحقق معه بقاء الشقاق وحضور التداعيين ، وهو شرط .

[ ص: 340 ]

فَإِنْ ادَّعَى كُلٌّ مِنْهُمَا جَوْرَ صَاحِبِهِ أَسْكَنَهُمَا الْحَاكِمُ قُرْبَ ثِقَةٍ يُشْرِفُ عَلَيْهِمَا ، وَيَكْشِفُ عَنْهُمَا كَمَا يَكْشِفُ عَنْ عَدَالَةٍ وَإِفْلَاسٍ مِنْ جِيرَةٍ بَاطِنَةٍ ، قَالَهُ فِي التَّرْغِيبِ : وَيَلْزَمُهُمَا الْحَقُّ ، فَإِنْ تَعَذَّرَ وَتَشَاقَّا بَعَثَ حَكَمَيْنِ مُكَلَّفَيْنِ [ مُسْلِمَيْنِ ] ، عَدْلَيْنِ .

وَفِي الْمُغْنِي وَغَيْرِهِ : ذَكَرَيْنِ ، وَفِي الْحُرِّيَّةِ وَالْفِقْهِ وَجْهَانِ ( م 19 و 20 ) وَفِي التَّرْغِيبِ : لَا يُعْتَبَرُ اجْتِهَادٌ ، وَإِنَّ [ مِثْلَهُ ] [ ص: 341 ] مَا يُفَوِّضُهُ الْحَاكِمُ مِنْ مُعِينٍ جُزْئِيٍّ كَقِسْمَةٍ ، وَمِنْ أَهْلِهِمَا أَوْلَى ، يُوَكِّلُهُمَا الزَّوْجَانِ فِي فِعْلِ الْأَصْلَحِ مِنْ جَمْعٍ وَتَفْرِيقٍ بِعِوَضٍ وَدُونَهُ ، وَلَا يَصِحُّ مِنْهُمَا إبْرَاءٌ ، وَإِنْ أَبْرَأَهُ وَكِيلُهَا بَرِئَ فِي الْخُلْعِ فَقَطْ ، وَإِنْ شَرَطَا مَا لَا يُنَافِي [ ص: 342 ] نِكَاحًا لَزِمَ ذَلِكَ ، وَإِلَّا فَلَا ، كَتَرْكِ قَسْمٍ أَوْ نَفَقَةٍ ، وَلِمَنْ رَضِيَ الْعَوْدَ ، وَلَا يُجْبَرَانِ عَلَى التَّوْكِيلِ ، وَعَنْهُ : بَلَى بِعِوَضٍ وَغَيْرِهِ ، فَإِنْ أَبَيَا جَعَلَهُ الْحَاكِمُ لِلْحَكَمَيْنِ ، اخْتَارَهُ ابْنُ هُبَيْرَةَ وَشَيْخُنَا ، وَهُوَ ظَاهِرُ كَلَامِ الْخِرَقِيِّ وَلَا يَنْقَطِعُ نَظَرُهُمَا بِغَيْبَةِ الزَّوْجَيْنِ أَوْ أَحَدِهِمَا عَلَى الْأَوْلَى ، وَقِيلَ : وَالثَّانِيَةُ وَيَنْقَطِعُ بِجُنُونِهِمَا أَوْ أَحَدِهِمَا ، عَلَى الْأَوْلَى فَقَطْ ، لِأَنَّ الْحَاكِمَ يَحْكُمُ عَلَى الْمَجْنُونِ .

وَفِي الْمُغْنِي : وَالثَّانِيَةُ ، لِأَنَّهُ لَا يَتَحَقَّقُ مَعَهُ بَقَاءُ الشِّقَاقِ وَحُضُورُ التَّدَاعِيَيْنِ ، وَهُوَ شَرْطٌ .

[ ص: 340 ]

التالي السابق

عرض الحاشية

[ ص: 340 ] مَسْأَلَةٌ 19 ، 20 ) قَوْلُهُ فِي الْحَكَمَيْنِ : وَفِي الْحُرِّيَّةِ وَالْفِقْهِ وَجْهَانِ ، انْتَهَى ، فِيهِ مَسْأَلَتَانِ : [ ص: 341 ]

( الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 19 ) هَلْ يُشْتَرَطُ فِي الْحَكَمَيْنِ الْحُرِّيَّةُ أَمْ لَا ؟ أَطْلَقَ الْخِلَافَ فِيهِ ، وَأَطْلَقَهُ فِي الْمُحَرَّرِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالزَّرْكَشِيِّ .

( أَحَدُهُمَا ) يُشْتَرَطُ فِيهِمَا الْحُرِّيَّةُ ، وَهُوَ الصَّحِيحُ ، اخْتَارَهُ الْقَاضِي ، قَالَ فِي الرِّعَايَتَيْنِ : حُرَّيْنِ ، عَلَى الْأَصَحِّ ، وَصَحَّحَهُ فِي النَّظْمِ وَتَصْحِيحِ الْمُحَرَّرِ ، وَبِهِ قَطَعَ فِي الْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ وَتَذْكِرَةِ ابْنِ عَبْدُوسٍ وَغَيْرِهِمْ ، وَقَدَّمَهُ ابْنُ مُنَجَّى فِي شَرْحِهِ .

( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) لَا تُشْتَرَطُ الْحُرِّيَّةُ فِيهِمَا ، وَهُوَ ظَاهِرُ كَلَامِهِ فِي الْهِدَايَةِ وَالْبُلْغَةِ وَالْوَجِيزِ وَجَمَاعَةٍ ، فَإِنَّهُمْ لَمْ يَذْكُرُوهُ فِي الشُّرُوطِ .

وَقَالَ فِي الْمُغْنِي : وَقَالَ الْقَاضِي : يُشْتَرَطُ كَوْنُهُمَا حُرَّيْنِ ، قَالَ : وَالْأَوْلَى إنْ كَانَا وَكِيلَيْنِ لَمْ تُعْتَبَرْ الْحُرِّيَّةُ ، وَإِنْ كَانَا حَكَمَيْنِ اُعْتُبِرَتْ ، انْتَهَى . وَقَدَّمَ هَذَا فِي الْكَافِي ، وَيَأْتِي لَفْظُهُ فِي الْمَسْأَلَةِ الَّتِي بَعْدَهَا .

( الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 20 ) هَلْ يُشْتَرَطُ كَوْنُهُمَا فَقِيهَيْنِ أَمْ لَا ؟ أَطْلَقَ الْخِلَافَ .

( أَحَدُهُمَا ) لَا يُشْتَرَطُ ، وَهُوَ ظَاهِرُ كَلَامِهِ فِي الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ وَالْمُحَرَّرِ وَالْوَجِيزِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ ، لِعَدَمِ ذِكْرِهِ فِي الشُّرُوطِ وَقَدَّمَهُ فِي الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى .

( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) يُشْتَرَطُ ، قَالَ الزَّرْكَشِيّ : يُشْتَرَطُ أَنْ يَكُونَا عَالِمَيْنِ بِالْجَمْعِ وَالتَّفْرِيقِ ، انْتَهَى .

( قُلْت ) : أَمَّا اشْتِرَاطُ هَذَا فَيَنْبَغِي أَنْ يَكُونَ عَنْ غَيْرِ نِزَاعٍ فِي الْمَذْهَبِ ، وَقَدْ جَزَمَ بِهِ ابْنُ مُنَجَّى فِي شَرْحِهِ وَغَيْرِهِ .

وَقَالَ فِي الْكَافِي : وَمَتَى كَانَا حَاكِمَيْنِ اشْتَرَطَ كَوْنَهُمَا فَقِيهَيْنِ ، وَإِنْ كَانَا وَكِيلَيْنِ جَازَ أَنْ يَكُونَا عَامِّيَّيْنِ ، انْتَهَى .

وَهَذَا الثَّانِي ضَعِيفٌ ، فَهَذِهِ عِشْرُونَ مَسْأَلَةً فِي هَذَا الْبَابِ .

[ ص: 340 ] مسألة 19 ، 20 ) قوله في الحكمين : وفي الحرية والفقه وجهان ، انتهى ، فيه مسألتان : [ ص: 341 ]

( المسألة الأولى 19 ) هل يشترط في الحكمين الحرية أم لا ؟ أطلق الخلاف فيه ، وأطلقه في المحرر والحاوي الصغير والزركشي .

( أحدهما ) يشترط فيهما الحرية ، وهو الصحيح ، اختاره القاضي ، قال في الرعايتين : حرين ، على الأصح ، وصححه في النظم وتصحيح المحرر ، وبه قطع في المذهب ومسبوك الذهب والمستوعب والخلاصة والمقنع وتذكرة ابن عبدوس وغيرهم ، وقدمه ابن منجى في شرحه .

( والوجه الثاني ) لا تشترط الحرية فيهما ، وهو ظاهر كلامه في الهداية والبلغة والوجيز وجماعة ، فإنهم لم يذكروه في الشروط .

وقال في المغني : وقال القاضي : يشترط كونهما حرين ، قال : والأولى إن كانا وكيلين لم تعتبر الحرية ، وإن كانا حكمين اعتبرت ، انتهى . وقدم هذا في الكافي ، ويأتي لفظه في المسألة التي بعدها .

( المسألة الثانية 20 ) هل يشترط كونهما فقيهين أم لا ؟ أطلق الخلاف .

( أحدهما ) لا يشترط ، وهو ظاهر كلامه في الهداية والمذهب والمستوعب والخلاصة والمقنع والمحرر والوجيز والحاوي الصغير وغيرهم ، لعدم ذكره في الشروط وقدمه في الرعاية الكبرى .

( والوجه الثاني ) يشترط ، قال الزركشي : يشترط أن يكونا عالمين بالجمع والتفريق ، انتهى .

( قلت ) : أما اشتراط هذا فينبغي أن يكون عن غير نزاع في المذهب ، وقد جزم به ابن منجى في شرحه وغيره .

وقال في الكافي : ومتى كانا حاكمين اشترط كونهما فقيهين ، وإن كانا وكيلين جاز أن يكونا عاميين ، انتهى .

وهذا الثاني ضعيف ، فهذه عشرون مسألة في هذا الباب .