فصل الحال الثاني أن nindex.php?page=treesubj&link=15407تكون العين بيد أحدهما أي المتنازعين ( فهي له ويحلف ) أنه لا حق له فيها للآخر ، لحديث الحضرمي [ ص: 558 ] والكندي ( إن لم تكن ) لمن العين بغير يده ( بينة ) لخبر " { nindex.php?page=hadith&LINKID=20514شاهداك أو يمينه ليس لك إلا ذلك } ولأن الظاهر من اليد الملك ، فإن nindex.php?page=treesubj&link=15356كان للمدعي بينة حكم له بها ، ( وإن سأل المدعى عليه الحاكم كتابة محضر مما جرى إيجابه ) إليه وجوبا ( وذكر فيه ) أي المحضر ( أنه ) أي الحاكم ( بقى العين بيده ; لأنه لم يثبت ما يرفعها ) أي يده عنها ، ( ولا يثبت ملك بذلك ) أي وضع اليد ( كما يثبت ) الملك ( ببينة فلا شفعة له ) أي رب اليد ( بمجرد اليد ) ; لأن الظاهر لا يثبت به الحقوق لاحتمال خلافه إنما ترجح به الدعوى .

فَصْلٌ الْحَالُ الثَّانِي أَنْ nindex.php?page=treesubj&link=15407تَكُونَ الْعَيْنُ بِيَدِ أَحَدِهِمَا أَيْ الْمُتَنَازِعَيْنِ ( فَهِيَ لَهُ وَيَحْلِفُ ) أَنَّهُ لَا حَقَّ لَهُ فِيهَا لِلْآخَرِ ، لِحَدِيثِ الْحَضْرَمِيِّ [ ص: 558 ] وَالْكِنْدِيِّ ( إنْ لَمْ تَكُنْ ) لِمَنْ الْعَيْنُ بِغَيْرِ يَدِهِ ( بَيِّنَةٌ ) لِخَبَرِ " { nindex.php?page=hadith&LINKID=20514شَاهِدَاك أَوْ يَمِينُهُ لَيْسَ لَك إلَّا ذَلِكَ } وَلِأَنَّ الظَّاهِرَ مِنْ الْيَدِ الْمِلْكُ ، فَإِنْ nindex.php?page=treesubj&link=15356كَانَ لِلْمُدَّعِي بَيِّنَةٌ حُكِمَ لَهُ بِهَا ، ( وَإِنْ سَأَلَ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ الْحَاكِمَ كِتَابَةَ مَحْضَرٍ مِمَّا جَرَى إيجَابُهُ ) إلَيْهِ وُجُوبًا ( وَذَكَرَ فِيهِ ) أَيْ الْمَحْضَرِ ( أَنَّهُ ) أَيْ الْحَاكِمَ ( بَقَّى الْعَيْنَ بِيَدِهِ ; لِأَنَّهُ لَمْ يَثْبُتْ مَا يَرْفَعُهَا ) أَيْ يَدَهُ عَنْهَا ، ( وَلَا يَثْبُتُ مِلْكٌ بِذَلِكَ ) أَيْ وَضْعِ الْيَدِ ( كَمَا يَثْبُتُ ) الْمِلْكُ ( بِبَيِّنَةٍ فَلَا شُفْعَةَ لَهُ ) أَيْ رَبِّ الْيَدِ ( بِمُجَرَّدِ الْيَدِ ) ; لِأَنَّ الظَّاهِرَ لَا يَثْبُتُ بِهِ الْحُقُوقُ لِاحْتِمَالِ خِلَافِهِ إنَّمَا تُرَجَّحُ بِهِ الدَّعْوَى .