المسألة السادسة

[ nindex.php?page=treesubj&link=11938إذا أبى الطلاق والفيء هل يطلق القاضي عليه ؟ ]

وأما هل يطلق القاضي إذا أبى الفيء أو الطلاق أو يحبس حتى يطلق : فإن مالكا قال : يطلق القاضي عليه . وقال أهل الظاهر : يحبس حتى يطلقها بنفسه .

وسبب الخلاف : معارضة الأصل المعروف في الطلاق للمصلحة :

فمن راعى الأصل المعروف في الطلاق قال : لا يقع الطلاق إلا من الزوج . ومن راعى الضرر الداخل من ذلك على النساء قال : يطلق السلطان وهو نظر إلى المصلحة العامة ، وهذا هو الذي يعرف بالقياس المرسل ، والمنقول عن مالك العمل به ، وكثير من الفقهاء يأبى ذلك .

الْمَسْأَلَةُ السَّادِسَةُ

[ nindex.php?page=treesubj&link=11938إِذَا أَبَى الطَّلَاقَ وَالْفَيْءَ هَلْ يُطَلِّقُ الْقَاضِي عَلَيْهِ ؟ ]

وَأَمَّا هَلْ يُطَلِّقُ الْقَاضِي إِذَا أَبَى الْفَيْءَ أَوِ الطَّلَاقَ أَوْ يُحْبَسُ حَتَّى يُطَلِّقَ : فَإِنَّ مَالِكًا قَالَ : يُطَلِّقُ الْقَاضِي عَلَيْهِ . وَقَالَ أَهْلُ الظَّاهِرِ : يُحْبَسُ حَتَّى يُطَلِّقَهَا بِنَفْسِهِ .

وَسَبَبُ الْخِلَافِ : مُعَارَضَةُ الْأَصْلِ الْمَعْرُوفِ فِي الطَّلَاقِ لِلْمَصْلَحَةِ :

فَمَنْ رَاعَى الْأَصْلَ الْمَعْرُوفَ فِي الطَّلَاقِ قَالَ : لَا يَقَعُ الطَّلَاقُ إِلَّا مِنَ الزَّوْجِ . وَمَنْ رَاعَى الضَّرَرَ الدَّاخِلَ مِنْ ذَلِكَ عَلَى النِّسَاءِ قَالَ : يُطَلِّقُ السُّلْطَانُ وَهُوَ نَظَرٌ إِلَى الْمَصْلَحَةِ الْعَامَّةِ ، وَهَذَا هُوَ الَّذِي يُعْرَفُ بِالْقِيَاسِ الْمُرْسَلِ ، وَالْمَنْقُولُ عَنْ مَالِكٍ الْعَمَلُ بِهِ ، وَكَثِيرٌ مِنَ الْفُقَهَاءِ يَأْبَى ذَلِكَ .