مسألة : قال الشافعي رضي الله عنه : " والجد أبو الأب يقوم مقام الأب إذا لم يكن أبا أو كان غائبا أو غير رشيد " .

قال الماوردي : هذا كما قال nindex.php?page=treesubj&link=13581الجد يقوم مقام الأب عند موته ، أو نقصه برق ، أو كفر ، أو مع غيبته ، وإن كان على سلامته ، وكذلك nindex.php?page=treesubj&link=13581أم الأم تقوم مقام الأم عند موتها ، ونقصها ومع غيبتها .

فإن قيل فلم نقلتم الحضانة عن مستحقها بالغيبة ، ولم تنقلوا ولاية النكاح عن الغائب ؟

قيل : لأن الغيبة لا تمنع من عقد النكاح فلم يسقط بها حق الولي ، وتمنع من الكفالة فسقط بها حق الكفيل ، وإذا كان كذلك فقد ذكرنا من يتقدم بالحضانة ، فأما من غير المولود بينهم في الكفالة فأصل تخييره يكون بين أبويه : الأم والأب ، ولا تخيير بين غيرهما مع وجودهما ، فإن عدمت الأم خير بين الأب وبين جميع أمهات الأم ، وكن في تخيير المولود بين الأب وبينهن كالأم ، ولو عدم الأب مع بقاء الأم ، خير المولود بينها وبين جميع آباء الأب من سائر الأجداد ، وكانوا في تخيير المولود بين الأم وبينهم كالأب ، وإذا وقع التخيير بين الأب وجميع الجدات وبين الأم وجميع الأجداد ، ثبت [ ص: 522 ] التخيير بين جميع الأجداد وجميع الجدات ، وهذا مما لم يختلف فيه مذهب الشافعي وجميع أصحابه .

فأما تخيير المولود بين الأم وبين سائر العصبات عند عدم الأب والأجداد كالإخوة والأعمام وبينهم ففيه لأصحاب الشافعي وجهان :

أحدهما : لا وتكون الأم أحق بكفالته من غير تخيير .

مَسْأَلَةٌ : قَالَ الشَّافِعِيُّ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ : " وَالْجَدُّ أَبُو الْأَبِ يَقُومُ مَقَامَ الْأَبِ إِذَا لَمْ يَكُنْ أَبًا أَوْ كَانَ غَائِبًا أَوْ غَيْرَ رَشِيدٍ " .

قَالَ الْمَاوَرْدِيُّ : هَذَا كَمَا قَالَ nindex.php?page=treesubj&link=13581الْجَدُّ يَقُومُ مَقَامَ الْأَبِ عِنْدَ مَوْتِهِ ، أَوْ نَقْصِهِ بِرِقٍّ ، أَوْ كُفْرٍ ، أَوْ مَعَ غَيْبَتِهِ ، وَإِنْ كَانَ عَلَى سَلَامَتِهِ ، وَكَذَلِكَ nindex.php?page=treesubj&link=13581أُمُّ الْأُمِّ تَقُومُ مَقَامَ الْأُمِّ عِنْدَ مَوْتِهَا ، وَنَقْصِهَا وَمَعَ غَيْبَتِهَا .

فَإِنْ قِيلَ فَلِمَ نَقَلْتُمُ الْحَضَانَةَ عَنْ مُسْتَحِقِّهَا بِالْغَيْبَةِ ، وَلَمْ تَنْقُلُوا وِلَايَةَ النِّكَاحِ عَنِ الْغَائِبِ ؟

قِيلَ : لِأَنَّ الْغَيْبَةَ لَا تَمْنَعُ مِنْ عَقْدِ النِّكَاحِ فَلَمْ يَسْقُطْ بِهَا حَقُّ الْوَلِيِّ ، وَتَمْنَعُ مِنَ الْكَفَالَةِ فَسَقَطَ بِهَا حَقُّ الْكَفِيلِ ، وَإِذَا كَانَ كَذَلِكَ فَقَدْ ذَكَرْنَا مَنْ يَتَقَدَّمُ بِالْحَضَانَةِ ، فَأَمَّا مِنْ غَيْرِ الْمَوْلُودِ بَيْنَهُمْ فِي الْكَفَالَةِ فَأَصْلُ تَخْيِيرِهِ يَكُونُ بَيْنَ أَبَوَيْهِ : الْأُمِّ وَالْأَبِ ، وَلَا تَخْيِيرَ بَيْنَ غَيْرِهِمَا مَعَ وُجُودِهِمَا ، فَإِنْ عُدِمَتِ الْأُمُّ خُيِّرَ بَيْنَ الْأَبِ وَبَيْنَ جَمِيعِ أُمَّهَاتِ الْأُمِّ ، وَكُنَّ فِي تَخْيِيرِ الْمَوْلُودِ بَيْنَ الْأَبِ وَبَيْنَهُنَّ كَالْأُمِّ ، وَلَوْ عُدِمَ الْأَبُ مَعَ بَقَاءِ الْأُمِّ ، خُيِّرَ الْمَوْلُودُ بَيْنَهَا وَبَيْنَ جَمِيعِ آبَاءِ الْأَبِ مِنْ سَائِرِ الْأَجْدَادِ ، وَكَانُوا فِي تَخْيِيرِ الْمَوْلُودِ بَيْنَ الْأُمِّ وَبَيْنَهُمْ كَالْأَبِ ، وَإِذَا وَقَعَ التَّخْيِيرُ بَيْنَ الْأَبِ وَجَمِيعِ الْجَدَّاتِ وَبَيْنَ الْأُمِّ وَجَمِيعِ الْأَجْدَادِ ، ثَبَتَ [ ص: 522 ] التَّخْيِيرُ بَيْنَ جَمِيعِ الْأَجْدَادِ وَجَمِيعِ الْجَدَّاتِ ، وَهَذَا مِمَّا لَمْ يَخْتَلِفْ فِيهِ مَذْهَبُ الشَّافِعِيِّ وَجَمِيعُ أَصْحَابِهِ .

فَأَمَّا تَخْيِيرُ الْمَوْلُودِ بَيْنَ الْأُمِّ وَبَيْنَ سَائِرِ الْعَصَبَاتِ عِنْدَ عَدَمِ الْأَبِ وَالْأَجْدَادِ كَالْإِخْوَةِ وَالْأَعْمَامِ وَبَيْنَهُمْ فَفِيهِ لِأَصْحَابِ الشَّافِعِيِّ وَجْهَانِ :

أَحَدُهُمَا : لَا وَتَكُونُ الْأُمُّ أَحَقَّ بِكَفَالَتِهِ مِنْ غَيْرِ تَخْيِيرٍ .