[ ص: 219 ] وإن شرطها مسلمة ، أو زوجتك هذه المسلمة فبانت كتابية ، فله الفسخ ، فإن عكس أو ظنها مسلمة ولم تعرف بتقدم كفر وقيل : أو ظنها بكرا فبانت بخلافة فوجهان ( م 5 ، 6 ) .

[ ص: 219 ]

التالي السابق

عرض الحاشية

[ ص: 219 ] مَسْأَلَةُ 5 و 6 ) قَالَهُ : فَإِنْ عُكِسَ يَعْنِي لَوْ شَرَطَهَا كَافِرَةً فَبَانَتْ مُسْلِمَةً ، أَوْ قَالَ زَوَّجْتُك هَذِهِ الْكَافِرَةَ فَبَانَتْ مُسْلِمَةً ، أَوْ ظَنَّهَا مُسْلِمَةً وَلَمْ تُعْرَفُ بِتَقَدُّمِ كُفْرٍ فَوَجْهَانِ . انْتَهَى . ذَكَرَ مَسْأَلَتَيْنِ .

( الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 5 ) لَوْ شَرَطَهَا كِتَابِيَّةً فَبَانَتْ مُسْلِمَةً ، أَوْ قَالَ زَوَّجْتُك هَذِهِ الْكَافِرَةَ فَبَانَتْ مُسْلِمَةً ، فَهَلْ يَثْبُتُ لَهُ الْخِيَارُ أَمْ لَا ؟ أُطْلِقَ الْخِلَافُ ، وَأَطْلَقَهُ فِي الْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ .

( أَحَدُهُمَا ) لَا خِيَارَ لَهُ ، وَهُوَ الصَّحِيحُ ، صَحَّحَهُ الشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَالشَّارِحُ وَالنَّاظِمُ وَغَيْرُهُمْ ، وَاخْتَارَهُ ابْنُ عَبْدُوسٍ فِي تَذْكِرَتِهِ ، وَقَطَعَ بِهِ فِي الْوَجِيزِ وَالْمُنَوِّرِ وَمُنْتَخَبِ الْآدَمِيِّ وَغَيْرِهِمْ ، وَقَدَّمَهُ فِي الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْكَافِي وَالْمُقْنِعِ وَالشَّرْحِ وَغَيْرِهِمْ .

( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) لَهُ الْخِيَارُ ، اخْتَارَهُ أَبُو بَكْرٍ ، وَقَالَهُ فِي التَّرْغِيبِ ، قَالَ النَّاظِمُ : وَهُوَ بَعِيدٌ .

( تَنْبِيهٌ ) . كَانَ الْأَوْلَى أَنَّ الْمُصَنِّفَ كَانَ يُقَدِّمُ أَنَّهُ لَا خِيَارَ لَهُ ، لَا أَنَّهُ يُطْلِقُ الْخِلَافَ ، كَمَا قَالَهُ فِي الْبَيْعِ ، فَإِنَّهُ قَدَّمَ هُنَاكَ عَدَمَ الْفَسْخِ .

( الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 6 ) لَوْ ظَنَّهَا مُسْلِمَةً وَلَمْ تُعْرَفْ بِتَقَدُّمِ كُفْرٍ فَبَانَتْ كَافِرَةً ، فَالْحُكْمُ فِيهَا كَاَلَّتِي قَبْلَهَا ، قَالَهُ فِي الْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي وَالْمُصَنِّفُ وَغَيْرُهُمْ ، وَقَطَعَ فِي الْكَافِي وَالْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَغَيْرِهِمْ أَنَّ لَهُ الْخِيَارَ فِي هَذِهِ الصُّورَةِ ، فَيَكُونُ هَذَا هُوَ الصَّحِيحَ ، وَهَذِهِ الْمَسْأَلَةُ لَيْسَتْ كَاَلَّتِي قَبْلَهَا عَلَى هَذَا .

[ ص: 219 ] مسألة 5 و 6 ) قاله : فإن عكس يعني لو شرطها كافرة فبانت مسلمة ، أو قال زوجتك هذه الكافرة فبانت مسلمة ، أو ظنها مسلمة ولم تعرف بتقدم كفر فوجهان . انتهى . ذكر مسألتين .

( المسألة الأولى 5 ) لو شرطها كتابية فبانت مسلمة ، أو قال زوجتك هذه الكافرة فبانت مسلمة ، فهل يثبت له الخيار أم لا ؟ أطلق الخلاف ، وأطلقه في المحرر والرعايتين والحاوي الصغير .

( أحدهما ) لا خيار له ، وهو الصحيح ، صححه الشيخ الموفق والشارح والناظم وغيرهم ، واختاره ابن عبدوس في تذكرته ، وقطع به في الوجيز والمنور ومنتخب الآدمي وغيرهم ، وقدمه في الهداية والمذهب والمستوعب والخلاصة والكافي والمقنع والشرح وغيرهم .

( والوجه الثاني ) له الخيار ، اختاره أبو بكر ، وقاله في الترغيب ، قال الناظم : وهو بعيد .

( تنبيه ) . كان الأولى أن المصنف كان يقدم أنه لا خيار له ، لا أنه يطلق الخلاف ، كما قاله في البيع ، فإنه قدم هناك عدم الفسخ .

( المسألة الثانية 6 ) لو ظنها مسلمة ولم تعرف بتقدم كفر فبانت كافرة ، فالحكم فيها كالتي قبلها ، قاله في المحرر والرعايتين والحاوي والمصنف وغيرهم ، وقطع في الكافي والمغني والشرح وغيرهم أن له الخيار في هذه الصورة ، فيكون هذا هو الصحيح ، وهذه المسألة ليست كالتي قبلها على هذا .