[ ص: 272 ] فصل

من صولح بعوض على إجراء ماء معلوم في ملكه صح ، ويحرم بلا إذنه ، كتضرره أو أرضه ، وعنه : لا ، قيل : لضرورة ، وقيل : حاجة [ ص: 273 ] ولو مع ، حفر ( م 8 ) وأطلقهما ابن عقيل في حفر بئر أو إجراء نهر أو قناة ، نقل أبو الصقر : إذا أساح عينا تحت أرض فانتهى حفره إلى أرض لرجل أو دار فليس له منعه من ظهر الأرض ولا بطنها إذا لم يكن عليه مضرة ، وفيه حديث [ عن ] النبي صلى الله عليه وسلم { لا يمنع أحدكم جاره أن يغرز خشبة في جداره } هذا للجار القريب لا يمنع ، ومتى صالحه بعوض فإن كان مع بقاء ملكه عليها فإجارة ، وإلا فبيع ، ولا يعتبر بيان عمقه ، ويعلم قدر الماء بتقدير الساقية ، وماء مطر برؤية ما يزول عنه الماء أو مساحته ، ويعتبر فيه تقدير ما يجري فيه الماء لا قدر المدة ، للحاجة ، كالنكاح .

[ ص: 273 ]

[ ص: 272 ] فَصْلٌ

مَنْ صُولِحَ بِعِوَضٍ عَلَى إجْرَاءِ مَاءٍ مَعْلُومٍ فِي مِلْكِهِ صَحَّ ، وَيَحْرُمُ بِلَا إذْنِهِ ، كَتَضَرُّرِهِ أَوْ أَرْضِهِ ، وَعَنْهُ : لَا ، قِيلَ : لِضَرُورَةٍ ، وَقِيلَ : حَاجَةٍ [ ص: 273 ] وَلَوْ مَعَ ، حَفْرٍ ( م 8 ) وَأَطْلَقَهُمَا ابْنُ عَقِيلٍ فِي حَفْرِ بِئْرٍ أَوْ إجْرَاءِ نَهْرٍ أَوْ قَنَاةٍ ، نَقَلَ أَبُو الصَّقْرِ : إذَا أَسَاحَ عَيْنًا تَحْتَ أَرْضٍ فَانْتَهَى حَفْرُهُ إلَى أَرْضٍ لِرَجُلٍ أَوْ دَارٍ فَلَيْسَ لَهُ مَنْعُهُ مِنْ ظَهْرِ الْأَرْضِ وَلَا بَطْنِهَا إذَا لَمْ يَكُنْ عَلَيْهِ مَضَرَّةٌ ، وَفِيهِ حَدِيثٌ [ عَنْ ] النَّبِيِّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ { لَا يَمْنَعُ أَحَدُكُمْ جَارَهُ أَنْ يَغْرِزَ خَشَبَةً فِي جِدَارِهِ } هَذَا لِلْجَارِ الْقَرِيبِ لَا يُمْنَعُ ، وَمَتَى صَالَحَهُ بِعِوَضٍ فَإِنْ كَانَ مَعَ بَقَاءِ مِلْكِهِ عَلَيْهَا فَإِجَارَةٌ ، وَإِلَّا فَبَيْعٌ ، وَلَا يُعْتَبَرُ بَيَانُ عُمْقِهِ ، وَيُعْلَمُ قَدْرُ الْمَاءِ بِتَقْدِيرِ السَّاقِيَّةِ ، وَمَاءِ مَطَرٍ بِرُؤْيَةِ مَا يَزُولُ عَنْهُ الْمَاءُ أَوْ مِسَاحَتِهِ ، وَيُعْتَبَرُ فِيهِ تَقْدِيرُ مَا يَجْرِي فِيهِ الْمَاءُ لَا قَدْرُ الْمُدَّةِ ، لِلْحَاجَةِ ، كَالنِّكَاحِ .

[ ص: 273 ]

التالي السابق

عرض الحاشية

[ ص: 273 ] مسألة 8 ) [ قوله ] : ومن صولح بعوض على إجراء ماء معلوم في ملكه صح ، ويحرم بلا إذنه كتضرره ، أو أرضه ، وعنه : لا ، فقيل : لضرورة ، وقيل : حاجة ولو مع حفر ، انتهى . يعني إذا قلنا لا يحرم فهل المجوز لذلك الضرورة أو الحاجة ؟ أطلق الخلاف .

( أحدهما ) لا يجوز إلا لضرورة ، وهو الصحيح ، وهو ظاهر ما قطع به في المغني والشرح والحاوي الكبير ، وقدمه في الفائق .

( الوجه الثاني ) يجوز ذلك للحاجة ، وهو ظاهر ما قطع به في الرعايتين والحاوي الصغير ، فإنهما إنما حكيا الروايتين مع الحاجة . .