ويصح ضمان مفلس [ و ] مجنون ، فلو مات لم يطالب في الدارين ، ذكره في الانتصار ، ودين ميت وضامن وكفيل ، فيبرأ الثاني بإبراء الأول ، ولا عكس ، وإن قضى الدين الضامن الأول رجع على المضمون عنه ، وإن قضاه الثاني رجع على الأول ، ثم رجع الأول على [ ص: 239 ] المضمون عنه إذا كان واحد أذن ، وإلا ففي الرجوع روايتان ( م 2 )

وكل دين صح أخذ رهن به

وعلى الأصح : وضمان عين مضمونة ، [ ص: 240 ] وعنه : ودين كتابة ضمنها حر أو عبد .

وقال القاضي : حر لسعة تصرفه ، لا أمانة كوديعة ، قال في عيون المسائل : لأنه لا يلزمه إحضارها ، وإنما على المالك أن يقصد الموضع فيقبضها ، وعنه صحته ، حمله على تعديه ، كتصريحه به .

[ ص: 239 ]

وَيَصِحُّ ضَمَانُ مُفْلِسٍ [ وَ ] مَجْنُونٍ ، فَلَوْ مَاتَ لَمْ يُطَالَبْ فِي الدَّارَيْنِ ، ذَكَرَهُ فِي الِانْتِصَارِ ، وَدَيْنُ مَيِّتٍ وَضَامِنٍ وَكَفِيلٍ ، فَيَبْرَأُ الثَّانِي بِإِبْرَاءِ الْأَوَّلِ ، وَلَا عَكْسُ ، وَإِنْ قَضَى الدَّيْنَ الضَّامِنُ الْأَوَّلُ رَجَعَ عَلَى الْمَضْمُونِ عَنْهُ ، وَإِنْ قَضَاهُ الثَّانِي رَجَعَ عَلَى الْأَوَّلِ ، ثُمَّ رَجَعَ الْأَوَّلُ عَلَى [ ص: 239 ] الْمَضْمُونِ عَنْهُ إذَا كَانَ وَاحِدٌ أَذِنَ ، وَإِلَّا فَفِي الرُّجُوعِ رِوَايَتَانِ ( م 2 )

وَكُلُّ دَيْنٍ صَحَّ أُخِذَ رَهْنٌ بِهِ

وَعَلَى الْأَصَحِّ : وَضَمَانُ عَيْنٍ مَضْمُونَةٍ ، [ ص: 240 ] وَعَنْهُ : وَدَيْنُ كِتَابَةٍ ضَمِنَهَا حُرٌّ أَوْ عَبْدٌ .

وَقَالَ الْقَاضِي : حُرٌّ لِسَعَةِ تَصَرُّفِهِ ، لَا أَمَانَةٌ كَوَدِيعَةٍ ، قَالَ فِي عُيُونِ الْمَسَائِلِ : لِأَنَّهُ لَا يَلْزَمُهُ إحْضَارُهَا ، وَإِنَّمَا عَلَى الْمَالِكِ أَنْ يَقْصِدَ الْمَوْضِعَ فَيَقْبِضَهَا ، وَعَنْهُ صِحَّتُهُ ، حَمَلَهُ عَلَى تَعَدِّيهِ ، كَتَصْرِيحِهِ بِهِ .

[ ص: 239 ]

التالي السابق

عرض الحاشية

[ ص: 239 ] مَسْأَلَةٌ 2 ) قَوْلُهُ : وَإِنْ قَضَى الدَّيْنَ الضَّامِنُ الْأَوَّلُ رَجَعَ عَلَى الْمَضْمُونِ عَنْهُ ، وَإِنْ قَضَاهُ الثَّانِي رَجَعَ عَلَى الْأَوَّلِ ، ثُمَّ رَجَعَ الْأَوَّلُ عَلَى الْمَضْمُونِ عَنْهُ إذَا كَانَ وَاحِدٌ أَذِنَ ، وَإِلَّا فَفِي الرُّجُوعِ رِوَايَتَانِ ، انْتَهَى ، وَأَطْلَقَهُمَا فِي الْفُصُولِ وَالْمُغْنِي وَالشَّرْحِ .

وَقَالَ فِي الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى : فَإِنْ كَانَ الْأَوَّلُ ضَمِنَ بِلَا إذْنٍ ، وَالثَّانِي ضَمِنَ بِإِذْنٍ ، رَجَعَ الثَّانِي عَلَى الْأَوَّلِ ، وَلَمْ يَرْجِعْ الْأَوَّلُ عَلَى أَحَدٍ ، عَلَى الْأَظْهَرِ ، انْتَهَى .

( إحْدَاهُمَا ) لَهُ الرُّجُوعُ عَلَيْهِ ، وَهُوَ الصَّحِيحُ مِنْ الْمَذْهَبِ ، قَدَّمَهُ ابْنُ رَزِينٍ وَغَيْرُهُ ( قُلْت ) : الصَّوَابُ أَنَّ هَذِهِ الْمَسْأَلَةَ مِنْ جُمْلَةِ مَسَائِلَ مَنْ أَدَّى حَقًّا وَاجِبًا عَنْ غَيْرِهِ .

[ ص: 240 ] وَالصَّحِيحُ مِنْ الْمَذْهَبِ أَنَّ مَنْ أَدَّى حَقًّا وَاجِبًا عَنْ غَيْرِهِ نَاوِيًا لِلرُّجُوعِ كَانَ لَهُ الرُّجُوعُ سَوَاءٌ أَذِنَ لَهُ الْمَدْفُوعُ عَنْهُ أَمْ لَا ؟ وَعَلَيْهِ أَكْثَرُ الْأَصْحَابِ ، وَنَصَّ عَلَيْهِ وَقَدَّمَهُ الْمُصَنِّفِ وَقَالَ : اخْتَارَهُ الْأَصْحَابُ ، وَلَوْ كَانَ غَيْرَ ضَامِنٍ فَرُجُوعُ الضَّامِنِ بِغَيْرِ إذْنِهِ أَوْلَى ، فَيُحْتَمَلُ أَنَّ مُرَادَ الْمُصَنِّفِ فِيمَا إذَا لَمْ يَنْوِ الرُّجُوعَ ، وَهُوَ بَعِيدٌ ، فَإِنْ نَوَى التَّبَرُّعَ لَمْ يَرْجِعْ قَوْلًا وَاحِدًا . وَإِنْ أَطْلَقَ ذَاهِلًا عَنْ النِّيَّةِ وَعَدِمَهَا فَالْمُصَنِّفُ قَدْ قَدَّمَ أَنَّهُ لَا يَرْجِعُ ، فَانْتَفَى كَوْنُهُ لَمْ يَنْوِ أَوْ ذَهَلَ ، فَمَا بَقِيَ إلَّا أَنَّهُ نَوَى الرُّجُوعَ ، وَالصَّحِيحُ مِنْ الْمَذْهَبِ أَنَّهُ إذَا نَوَى الرُّجُوعَ كَانَ لَهُ الرُّجُوعُ ، وَعَلَيْهِ أَكْثَرُ الْأَصْحَابِ ، فَعَلَى هَذَا يَكُونُ فِي إطْلَاقِ الْمُصَنِّفِ الْخِلَافَ فِي هَذِهِ الْمَسْأَلَةِ نَظَرٌ ، وَعُذْرُهُ أَنَّهُ لَمْ يُبَيِّضْهُ ، وَالظَّاهِرُ أَنَّهُ تَابَعَ الشَّيْخَ فِي الْمُغْنِي فِي إطْلَاقِ الْخِلَافِ . وَقَدْ حَرَّرْت مَسْأَلَةَ مَنْ أَدَّى حَقًّا وَاجِبًا عَنْ غَيْرِهِ فِي هَذَا الْمَكَانِ مِنْ الْإِنْصَافِ تَحْرِيرًا شَافِيًا ، وَلِلَّهِ الْحَمْدُ وَالْمِنَّةُ .

( تَنْبِيهٌ ) ظَاهِرُ كَلَامِ الْمُصَنِّفِ أَنَّ مَحَلَّ الْخِلَافِ فِيمَا إذَا لَمْ يَأْذَنْ أَحَدٌ فِي الضَّمَانِ ، وَهُوَ مُتَّجَهٌ ، لَكِنَّ الْمَنْقُولَ فِي الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَغَيْرِهِمَا أَنَّ مَحَلَّهُ إذَا أَذِنَ وَاحِدٌ ، وَلِهَذَا قَالَ شَيْخُنَا فِي حَوَاشِيهِ : وَلَعَلَّهُ " إذَا كَانَ كُلُّ وَاحِدٍ أَذِنَ " فَسَقَطَتْ لَفْظَةُ " كُلٍّ " مِنْ الْكَاتِبِ فَهَذِهِ الصُّورَةُ لَا خِلَافَ فِيهَا ، وَقَوْلُهُ : " وَإِلَّا فَفِي الرُّجُوعِ رِوَايَتَانِ إذَا أَذِنَ أَحَدٌ " وَهُوَ مُوَافِقٌ لِمَا فِي الْمُغْنِي وَغَيْرِهِ .

[ ص: 239 ] مسألة 2 ) قوله : وإن قضى الدين الضامن الأول رجع على المضمون عنه ، وإن قضاه الثاني رجع على الأول ، ثم رجع الأول على المضمون عنه إذا كان واحد أذن ، وإلا ففي الرجوع روايتان ، انتهى ، وأطلقهما في الفصول والمغني والشرح .

وقال في الرعاية الكبرى : فإن كان الأول ضمن بلا إذن ، والثاني ضمن بإذن ، رجع الثاني على الأول ، ولم يرجع الأول على أحد ، على الأظهر ، انتهى .

( إحداهما ) له الرجوع عليه ، وهو الصحيح من المذهب ، قدمه ابن رزين وغيره ( قلت ) : الصواب أن هذه المسألة من جملة مسائل من أدى حقا واجبا عن غيره .

[ ص: 240 ] والصحيح من المذهب أن من أدى حقا واجبا عن غيره ناويا للرجوع كان له الرجوع سواء أذن له المدفوع عنه أم لا ؟ وعليه أكثر الأصحاب ، ونص عليه وقدمه المصنف وقال : اختاره الأصحاب ، ولو كان غير ضامن فرجوع الضامن بغير إذنه أولى ، فيحتمل أن مراد المصنف فيما إذا لم ينو الرجوع ، وهو بعيد ، فإن نوى التبرع لم يرجع قولا واحدا . وإن أطلق ذاهلا عن النية وعدمها فالمصنف قد قدم أنه لا يرجع ، فانتفى كونه لم ينو أو ذهل ، فما بقي إلا أنه نوى الرجوع ، والصحيح من المذهب أنه إذا نوى الرجوع كان له الرجوع ، وعليه أكثر الأصحاب ، فعلى هذا يكون في إطلاق المصنف الخلاف في هذه المسألة نظر ، وعذره أنه لم يبيضه ، والظاهر أنه تابع الشيخ في المغني في إطلاق الخلاف . وقد حررت مسألة من أدى حقا واجبا عن غيره في هذا المكان من الإنصاف تحريرا شافيا ، ولله الحمد والمنة .

( تنبيه ) ظاهر كلام المصنف أن محل الخلاف فيما إذا لم يأذن أحد في الضمان ، وهو متجه ، لكن المنقول في المغني والشرح وغيرهما أن محله إذا أذن واحد ، ولهذا قال شيخنا في حواشيه : ولعله " إذا كان كل واحد أذن " فسقطت لفظة " كل " من الكاتب فهذه الصورة لا خلاف فيها ، وقوله : " وإلا ففي الرجوع روايتان إذا أذن أحد " وهو موافق لما في المغني وغيره .