[ ص: 236 ] الضمان والكفالة وهو التزام من يصح تبرعه ويعتبر رضاه فقط ، أو مفلس ، وفيه رواية في التبصرة ، فيتوجه عليها عدم تصرفه في ذمته ، وقيل : وسفيه ، ويتبع بعد فك حجره ، وعنه : ومميز [ وعنه ] وعبد ، فيطالبه بعد عتقه ، وفي مكاتب وجهان ( م 1 ) ما وجب على غيره مع بقائه ، وقد [ ص: 237 ] لا يبقى ، وهو دين الميت ، وعنه : المفلس في الرواية . وما قد يجب بلفظ ضمين وكفيل وقبيل وحميل وصبير وزعيم ، ونحوه لا أؤدي أو أحضر ، ويتوجه : بل بالتزامه ، وهو ظاهر كلام جماعة في مسائل ، كظاهر كلامهم في النذر ، وقوله في الانتصار فيمن لا يستطيع الحج بنفسه أو ماله : إذا بذل له لا يلزمه لأنه وعد لا يلزم ، بخلاف الضمان فإنه أتى فيه بلفظ الالتزام ، وهو قوله : ضمنت لك ما عليه ، أو ما عليه علي ، فلهذا لزمه ، فنظيره هنا : لله علي أن أحج عنك إن أمرتني ، فإذا أمر لزمه .

وقال شيخنا : قياس المذهب بكل لفظ فهم منه الضمان عرفا ، ويثبت في ذمتهما لمنعه الزكاة عليهما وصحة هبته لهما ، ولأن الكفيل لو قال : التزمت وتكفلت بالمطالبة دون أصل الدين لم يصح ( و ) وفي الانتصار [ ص: 238 ] وغيره ] لا ذمة ضامن ، لأن شيئا لا يشغل محلين ، ولربه مطالبتهما معا وأحدهما ، ذكره شيخنا ، وغيره المذهب ( و هـ ش ) حياة وموتا ، قال أحمد : يأخذ من شاء بحقه ، فإن برئ المديون برئ ضامنه ، ولا عكس .

[ ص: 236 ]

[ ص: 236 ] الضَّمَانِ وَالْكَفَالَةِ وَهُوَ الْتِزَامُ مَنْ يَصِحُّ تَبَرُّعُهُ وَيُعْتَبَرُ رِضَاهُ فَقَطْ ، أَوْ مُفْلِسٍ ، وَفِيهِ رِوَايَةٌ فِي التَّبْصِرَةِ ، فَيَتَوَجَّهُ عَلَيْهَا عَدَمُ تَصَرُّفِهِ فِي ذِمَّتِهِ ، وَقِيلَ : وَسَفِيهٍ ، وَيُتْبَعُ بَعْدَ فَكِّ حَجْرِهِ ، وَعَنْهُ : وَمُمَيِّزٍ [ وَعَنْهُ ] وَعَبْدٍ ، فَيُطَالِبُهُ بَعْدَ عِتْقِهِ ، وَفِي مُكَاتَبٍ وَجْهَانِ ( م 1 ) مَا وَجَبَ عَلَى غَيْرِهِ مَعَ بَقَائِهِ ، وَقَدْ [ ص: 237 ] لَا يَبْقَى ، وَهُوَ دَيْنُ الْمَيِّتِ ، وَعَنْهُ : الْمُفْلِسُ فِي الرِّوَايَةِ . وَمَا قَدْ يَجِبُ بِلَفْظِ ضَمِينٍ وَكَفِيلٍ وَقَبِيلٍ وَحَمِيلٍ وَصَبِيرٍ وَزَعِيمٍ ، وَنَحْوِهِ لَا أُؤَدِّي أَوْ أَحْضُرُ ، وَيُتَوَجَّهُ : بَلْ بِالْتِزَامِهِ ، وَهُوَ ظَاهِرُ كَلَامِ جَمَاعَةٍ فِي مَسَائِلَ ، كَظَاهِرِ كَلَامِهِمْ فِي النَّذْرِ ، وَقَوْلُهُ فِي الِانْتِصَارِ فِيمَنْ لَا يَسْتَطِيعُ الْحَجَّ بِنَفْسِهِ أَوْ مَالِهِ : إذَا بُذِلَ لَهُ لَا يَلْزَمُهُ لِأَنَّهُ وَعْدٌ لَا يَلْزَمُ ، بِخِلَافِ الضَّمَانِ فَإِنَّهُ أَتَى فِيهِ بِلَفْظِ الِالْتِزَامِ ، وَهُوَ قَوْلُهُ : ضَمِنْت لَك مَا عَلَيْهِ ، أَوْ مَا عَلَيْهِ عَلَيَّ ، فَلِهَذَا لَزِمَهُ ، فَنَظِيرُهُ هُنَا : لِلَّهِ عَلَيَّ أَنْ أَحُجَّ عَنْك إنْ أَمَرْتنِي ، فَإِذَا أُمِرَ لَزِمَهُ .

وَقَالَ شَيْخُنَا : قِيَاسُ الْمَذْهَبِ بِكُلِّ لَفْظٍ فُهِمَ مِنْهُ الضَّمَانُ عُرْفًا ، وَيَثْبُتُ فِي ذِمَّتِهِمَا لِمَنْعِهِ الزَّكَاةَ عَلَيْهِمَا وَصِحَّةِ هِبَتِهِ لَهُمَا ، وَلِأَنَّ الْكَفِيلَ لَوْ قَالَ : الْتَزَمْت وَتَكَفَّلْت بِالْمُطَالَبَةِ دُونَ أَصْلِ الدَّيْنِ لَمْ يَصِحَّ ( و ) وَفِي الِانْتِصَارِ [ ص: 238 ] وَغَيْرِهِ ] لَا ذِمَّةَ ضَامِنٍ ، لِأَنَّ شَيْئًا لَا يَشْغَلُ مَحَلَّيْنِ ، وَلِرَبِّهِ مُطَالَبَتُهُمَا مَعًا وَأَحَدِهِمَا ، ذَكَرَهُ شَيْخُنَا ، وَغَيْرُهُ الْمَذْهَبُ ( و هـ ش ) حَيَاةً وَمَوْتًا ، قَالَ أَحْمَدُ : يَأْخُذُ مَنْ شَاءَ بِحَقِّهِ ، فَإِنْ بَرِئَ الْمَدْيُونُ بَرِئَ ضَامِنُهُ ، وَلَا عَكْسُ .

[ ص: 236 ]

التالي السابق

عرض الحاشية

[ ص: 236 ] بَابُ الضَّمَانِ

( مَسْأَلَةٌ 1 ) قَوْلُهُ : وَفِي مُكَاتَبٍ وَجْهَانِ ، انْتَهَى . يَعْنِي هَلْ يَصِحُّ ضَمَانُ الْمُكَاتَبِ لِغَيْرِهِ أَمْ لَا ، وَأَطْلَقَهُمَا فِي التَّلْخِيصِ وَالنَّظْمِ وَالرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ

( أَحَدُهُمَا ) لَا يَصِحُّ ، قَالَ فِي الْمُحَرَّرِ وَغَيْرِهِ : وَلَا يَصِحُّ إلَّا مِنْ جَائِزٍ تَبَرُّعُهُ سِوَى الْمُفْلِسِ الْمَحْجُورِ عَلَيْهِ ، انْتَهَى . وَكَذَا قَالَ غَيْرُهُ .

وَقَالَ فِي الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى : وَمَنْ صَحَّ تَصَرُّفُهُ بِنَفْسِهِ وَتَبَرُّعُهُ بِمَالِهِ صَحَّ ضَمَانُهُ ، فَظَاهِرُ كَلَامِ هَؤُلَاءِ عَدَمُ صِحَّةِ الضَّمَانِ مِنْهُ ، وَهُوَ الصَّوَابُ إنْ لَمْ يَأْذَنْ لَهُ سَيِّدُهُ ، وَهُوَ الَّذِي قَدَّمَهُ فِي الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ .

( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) يَصِحُّ . قَالَ فِي الْحَاوِيَيْنِ : وَيُتْبَعُ بِهِ بَعْدَ الْعِتْقِ كَالْقِنِّ . وَقِيلَ : يَصِحُّ بِإِذْنِ سَيِّدِهِ ، وَهَذَا الصَّحِيحُ مِنْ الْمَذْهَبِ ، جَزَمَ بِهِ فِي الْكَافِي وَغَيْرِهِ ، [ ص: 237 ] وَقُدِّمَ فِي الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَغَيْرِهِمْ عَدَمُ الصِّحَّةِ بِدُونِ إذْنِ سَيِّدِهِ . وَأَطْلَقُوا الْوَجْهَيْنِ إذَا كَانَ بِإِذْنِ سَيِّدِهِ .

( تَنْبِيهٌ ) الَّذِي يَظْهَرُ أَنَّ مَحَلَّ الْخِلَافِ الَّذِي ذَكَرَهُ الْمُصَنِّفُ فِي غَيْرِ الْمَأْذُونِ لَهُ ، أَمَّا الْمَأْذُونُ لَهُ فَإِنَّهُ يَصِحُّ ضَمَانُهُ ، عَلَى الصَّحِيحِ مِنْ الْمَذْهَبِ ، فَإِنَّ الصَّحِيحَ مِنْ الْمَذْهَبِ صِحَّةُ ضَمَانِ الْعَبْدِ الْقِنِّ بِإِذْنِ سَيِّدِهِ . فَالْمُكَاتَبُ بِطَرِيقٍ أَوْلَى ، أَوْ يُقَالُ : لَمَّا تَعَلَّقَتْ بِهِ شَائِبَةُ الْحُرِّيَّةِ لَمْ نُصَحِّحْ الضَّمَانَ وَإِنْ أَذِنَ لَهُ سَيِّدُهُ ، لِاحْتِمَالِ أَنْ يَكُونَ ذَلِكَ سَبَبَ عَجْزِهِ ، بِخِلَافِ الْقِنِّ ، وَاَللَّهُ أَعْلَمُ . .

[ ص: 236 ] باب الضمان

( مسألة 1 ) قوله : وفي مكاتب وجهان ، انتهى . يعني هل يصح ضمان المكاتب لغيره أم لا ، وأطلقهما في التلخيص والنظم والرعاية الصغرى والفائق وغيرهم

( أحدهما ) لا يصح ، قال في المحرر وغيره : ولا يصح إلا من جائز تبرعه سوى المفلس المحجور عليه ، انتهى . وكذا قال غيره .

وقال في الرعاية الكبرى : ومن صح تصرفه بنفسه وتبرعه بماله صح ضمانه ، فظاهر كلام هؤلاء عدم صحة الضمان منه ، وهو الصواب إن لم يأذن له سيده ، وهو الذي قدمه في المغني والشرح وشرح ابن رزين .

( والوجه الثاني ) يصح . قال في الحاويين : ويتبع به بعد العتق كالقن . وقيل : يصح بإذن سيده ، وهذا الصحيح من المذهب ، جزم به في الكافي وغيره ، [ ص: 237 ] وقدم في المغني والشرح وشرح ابن رزين وغيرهم عدم الصحة بدون إذن سيده . وأطلقوا الوجهين إذا كان بإذن سيده .

( تنبيه ) الذي يظهر أن محل الخلاف الذي ذكره المصنف في غير المأذون له ، أما المأذون له فإنه يصح ضمانه ، على الصحيح من المذهب ، فإن الصحيح من المذهب صحة ضمان العبد القن بإذن سيده . فالمكاتب بطريق أولى ، أو يقال : لما تعلقت به شائبة الحرية لم نصحح الضمان وإن أذن له سيده ، لاحتمال أن يكون ذلك سبب عجزه ، بخلاف القن ، والله أعلم . .