وعن محمد أصاب الوديعة شيء فأمر مودع رجلا ليعالجها فعطبت من ذلك فلربها تضمين من شاء لكن إن ضمن المعالج رجع عن الأول إن لم يعلم أنها لغيره وإلا لم يرجع ا هـ ( بخلاف مودع الغاصب ) فيضمن أيا شاء ، وإذا ضمن المودع رجع على الغاصب وإن علم على الظاهر درر خلافا لما نقله القهستاني والباقاني والبرجندي وغيرهم فتنبه . .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ عَلَى الْأَوَّلِ ) فِي جَامِعِ الْفُصُولَيْنِ : وَلَوْ ضَمِنَ الْمُعَالِجُ رَجَعَ عَلَى الْمُودَعِ ، عَلِمَ أَنَّهَا لِلْغَيْرِ أَوْ لَا ، إلَّا إنْ قَالَ الْمُودَعُ لَيْسَتْ لِي وَلَمْ أَوْ مَرَّ بِذَلِكَ فَحِينَئِذٍ لَا يَرْجِعُ ا هـ تَأَمَّلْ .

[ فَرْعٌ ] .

وَلَوْ قَالَ وَضَعْتُهَا بَيْنَ يَدَيَّ وَقُمْتُ وَنَسِيتُهَا فَضَاعَتْ يَضْمَنُ ، وَلَوْ قَالَ وَضَعْتُهَا بَيْنَ يَدَيَّ فِي دَارِي ، وَالْمَسْأَلَةُ بِحَالِهَا أَنَّ مِمَّا لَا يُحْفَظُ فِي عَرْصَةِ الدَّارِ كَسُرَّةِ النَّقْدَيْنِ يُضْمَنُ ، وَلَوْ كَانَ مِمَّا تُعَدُّ عَرْصَتُهَا حِصْنًا لَهُ لَا يُضْمَنُ بَزَّازِيَّةٌ وَخُلَاصَةٌ وَفُصُولَيْنِ وَذَخِيرَةٌ وَخَانِيَّةٌ ، وَظَاهِرُهُ أَنَّهُ يَجِبُ حِفْظُ كُلِّ شَيْءٍ فِي حِرْزِ مِثْلِهِ تَأَمَّلْ لَكِنْ تَقَدَّمَ فِي السَّرِقَةِ : أَنَّ ظَاهِرَ الْمَذْهَبِ كُلُّ مَا كَانَ حِرْزًا لِنَوْعٍ ، فَهُوَ حِرْزٌ لِكُلِّ الْأَنْوَاعِ ، فَيُقْطَعُ بِسَرِقَةِ لُؤْلُؤَةٍ مِنْ إصْطَبْلٍ تَأَمَّلْ . وَقَدْ يُفَرَّقُ بَيْنَ الْحِرْزِ فِي السَّرِقَةِ وَالْحِرْزِ فِي الْوَدِيعَةِ ، وَذَلِكَ أَنَّ الْمُعْتَبَرَ فِي قَطْعِ السَّارِقِ بِتِلْكَ الْحِرْزُ ، وَذَلِكَ لَا يَتَفَاوَتُ بِاعْتِبَارِ الْمُحْرَزَاتِ ، وَالْمُعْتَبَرُ فِي ضَمَانِ الْمُودَعِ التَّقْصِيرُ فِي الْحِفْظِ أَلَا تَرَى أَنَّهُ لَوْ وَضَعَهَا فِي دَارِهِ الْحَصِينَةِ وَخَرَجَ وَكَانَتْ زَوْجَتُهُ غَيْرَ أَمِينَةٍ يَضْمَنُ ، وَلَوْ أَحَدٌ سَرَقَهَا يُقْطَعُ ; لِأَنَّ الدَّارَ حِرْزٌ ، وَإِنَّمَا ضَمِنَ لِلتَّقْصِيرِ فِي الْحِفْظِ ، وَلَوْ وَضَعَهَا فِي الدَّارِ وَخَرَجَ ، وَالْبَابُ مَفْتُوحٌ ، وَلَمْ يَكُنْ فِي الدَّارِ أَحَدٌ أَوْ فِي الْحَمَّامِ أَوْ الْمَسْجِدِ أَوْ الطَّرِيقِ أَوْ نَحْوُ ذَلِكَ وَغَابَ يَضْمَنُ مَعَ أَنَّهُ لَا يُقْطَعُ سَارِقُهَا ، وَنَظَائِرُ هَذَا كَثِيرَةٌ فَإِذَا اعْتَبَرْنَا هُنَا الْحِرْزَ الْمُعْتَبَرَ فِي السَّرِقَةِ لَزِمَ أَنْ لَا يَضْمَنَ فِي هَذِهِ الْمَسَائِلِ وَنَحْوِهَا فَيَلْزَمُ مُخَالَفَةُ مَا أَطْبَقُوا عَلَيْهِ فِي هَذَا الْبَابِ ، فَظَهَرَ يَقِينًا صِحَّةُ مَا قُلْنَا مِنْ الْفَرْقِ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ ، وَبِهِ ظَهَرَ جَوَابُ حَادِثَةٍ : وَهِيَ أَنَّ مُودَعًا وَضَعَ بُقْجَةَ شَالٍ غَالِيَةَ الثَّمَنِ فِي إصْطَبْلِ الْخَيْلِ فَسُرِقَتْ ، وَالْجَوَابُ أَنَّهُ يَضْمَنُ وَإِنْ قُطِعَ سَارِقُهَا ، وَاَللَّهُ - تَعَالَى - أَعْلَمُ ( قَوْلُهُ بِخِلَافِ مُودَعِ الْغَاصِبِ ) وَالْفَرْقُ بَيْنَهُمَا عَلَى قَوْلِ أَبِي حَنِيفَةَ أَنَّ مُودَعَ الْغَاصِبِ غَاصِبٌ لِعَدَمِ إذْنِ الْمَالِكِ ابْتِدَاءً وَبَقَاءً ( قَوْلُهُ دُرَرٌ ) وَجَزَمَ بِهِ فِي الْبَحْرِ .

( قوله على الأول ) في جامع الفصولين : ولو ضمن المعالج رجع على المودع ، علم أنها للغير أو لا ، إلا إن قال المودع ليست لي ولم أو مر بذلك فحينئذ لا يرجع ا هـ تأمل .

[ فرع ] .

ولو قال وضعتها بين يدي وقمت ونسيتها فضاعت يضمن ، ولو قال وضعتها بين يدي في داري ، والمسألة بحالها أن مما لا يحفظ في عرصة الدار كسرة النقدين يضمن ، ولو كان مما تعد عرصتها حصنا له لا يضمن بزازية وخلاصة وفصولين وذخيرة وخانية ، وظاهره أنه يجب حفظ كل شيء في حرز مثله تأمل لكن تقدم في السرقة : أن ظاهر المذهب كل ما كان حرزا لنوع ، فهو حرز لكل الأنواع ، فيقطع بسرقة لؤلؤة من إصطبل تأمل . وقد يفرق بين الحرز في السرقة والحرز في الوديعة ، وذلك أن المعتبر في قطع السارق بتلك الحرز ، وذلك لا يتفاوت باعتبار المحرزات ، والمعتبر في ضمان المودع التقصير في الحفظ ألا ترى أنه لو وضعها في داره الحصينة وخرج وكانت زوجته غير أمينة يضمن ، ولو أحد سرقها يقطع ; لأن الدار حرز ، وإنما ضمن للتقصير في الحفظ ، ولو وضعها في الدار وخرج ، والباب مفتوح ، ولم يكن في الدار أحد أو في الحمام أو المسجد أو الطريق أو نحو ذلك وغاب يضمن مع أنه لا يقطع سارقها ، ونظائر هذا كثيرة فإذا اعتبرنا هنا الحرز المعتبر في السرقة لزم أن لا يضمن في هذه المسائل ونحوها فيلزم مخالفة ما أطبقوا عليه في هذا الباب ، فظهر يقينا صحة ما قلنا من الفرق والله أعلم ، وبه ظهر جواب حادثة : وهي أن مودعا وضع بقجة شال غالية الثمن في إصطبل الخيل فسرقت ، والجواب أنه يضمن وإن قطع سارقها ، والله - تعالى - أعلم ( قوله بخلاف مودع الغاصب ) والفرق بينهما على قول أبي حنيفة أن مودع الغاصب غاصب لعدم إذن المالك ابتداء وبقاء ( قوله درر ) وجزم به في البحر .