( وإذا وألحق به المحكم فخرج تحالفهما بأنفسهما فلا يؤثر فسخا ولا لزوما ( فالصحيح أن العقد لا ينفسخ ) بنفس التحالف للخبر الثاني فإن تخييره فيه بعد الحلف صريح في عدم الانفساخ به ولأن البينة أقوى من اليمين ، ولو أقام كل منهما بينة لم ينفسخ فالتحالف [ ص: 479 ] أولى ( بل إن ) أعرضا عن الخصومة أعرض عنهما ، ولا يفسخ ، وإن ( تراضيا ) على ما قاله أحدهما أقر العقد وينبغي للحاكم ندبهما للتوافق ما أمكن ، ولو رضي أحدهما بدفع ما طلبه صاحبه أجبر الآخر عليه قال القاضي ، وليس له الرجوع عن رضاه كما لو رضي بالعيب ( وإلا ) يتفقا على شيء ولا أعرضا عن الخصومة ( فيفسخانه ، أو أحدهما ) ؛ لأنه فسخ لاستدراك الظلامة فأشبه الفسخ بالعيب ( أو الحاكم ) لقطع النزاع ثم فسخ القاضي والصادق منهما ينفذ ظاهرا وباطنا كما لو تقايلا وغيره ينفذ ظاهرا فقط ورجح تحالفا ) عند الحاكم ابن الرفعة أنه لا يجب هنا فور في الفسخ ويشكل عليه ما تقرر من إلحاقه بالعيب إلا أن يفرق بأن التأخير هنا لا يشعر بالرضا للاختلاف في وجود المقتضي بخلافه ثم ونازع الإسنوي في القياس على الإقالة الذي نقله الشيخان وأقراه بأن كلا لو قال ولو بحضرة صاحبه بعد البيع فسخته لم ينفسخ ولم يكن إقالة ، وإنما تحصل الإقالة إن صدرت بإيجاب وقبول بشرط أن يكون المتأخر جوابا متصلا . ورد بأن تمكين كل بعد التحالف من الفسخ كتراضيهما به من غير سبب وقد مر أنه في معنى الإقالة فصح القياس .
( تنبيه ) ظاهر قوله بل إلخ أنه لو لم ينفذ ويوافقه اشتراط غيره للفسخ إصرار أحدهما بعد التحالف على تنازعهما وقضية تعبير بعضهم بأن لهما الفسخ ما لم يتراضيا نفوذه ، ويؤيده ما تقرر في أن الفسخ هنا كهو بالعيب ، وفي رد كلام بادر أحدهما عقب التحالف بالفسخ الإسنوي ، وهو متجه ، وعليه فقد يقال المتن لا ينافي هذا ؛ لأنه يصدق مع تلك المبادرة أنهما لم يتراضيا على شيء وإذا جاز الفسخ فلكل الابتداء به كما أفهمته ، أو ، وبه صرح الرافعي ونازع فيه السبكي وكأنه أخذ نزاعه مما مر في الابتداء بأحدهما في التحالف ويفرق بأن التحالف هو السبب المجوز للفسخ فاختلف الغرض في الابتداء به بخلاف الفسخ المتفرع عليه ( وقيل إنما يفسخه الحاكم ) ؛ لأنه مجتهد فيه كالفسخ بالعنة كذا قاله الرافعي وقضية تشبيهه له بالعنة أنه يأتي هنا ما يأتي فيها من اشتراط فسخه ، أو الفسخ بحضرته وحينئذ فالحصر فيه تجوز وكأنهم إنما اقتصروا في الكتابة على فسخ الحاكم احتياطا لتسبب العتق المتشوف إليه الشارع