( ولو بضم الصاد وكسرها ( البائع أو ثوبا و ) البائع ( يخيطه ) الظاهر أن ذكر الواو غير شرط بل لو قال ثوبا يخيطه كان كذلك أو بشرط أن يخيطه كما بأصله وعدل عنه ليبين أنه لا فرق بين التصريح بالشرط والإتيان به على صورة الإخبار وبه صرح في مجموعه وفي كلام غيره ما يقتضي [ ص: 296 ] أن خطه بالأمر لا يكون شرطا ويؤيده ما مر أول البيع في بع واشهد لكن ينبغي حمله فيهما على ما إذا أراد به مجرد الأمر لا الشرط ويفرق بين خطه وتخيطه بأن الأمر بشيء مبتدأ غير مقيد بما قبله بخلاف الثاني فإنه إما صفة أو ما في معناه وهي مقيدة لما قبلها فكانت في معنى الشرط ( تنبيه ) قدرت ما مر قبل يخيطه ردا لما يقال ظاهر كلامه أنها جملة حالية وهو ممتنع لأن المضارعية المثبتة لا تدخل عليها واو الحال ( فالأصح بطلانه ) أي الشراء لاشتماله على شرط فاسد لتضمنه إلزامه بالعمل فيما لم يملكه بعد وقضيته أنه لو تضمن إلزامه بالعمل فيما يملكه كأن اشترى زرعا بشرط أن يحصده ) صح وليس مرادا بل ينبغي البطلان هنا قطعا كما علم من قوله بشرط بيع أو قرض إذ هما مثالان فبيع بشرط إجارة أو إعارة أو غيرهما باطل كذلك سواء أقدم ذكر الثمن على الشرط أم أخره عنه وإنما جرى الخلاف في صورة المتن لأن العمل في المبيع وقع تابعا لبيعه فاغتفر على مقابل الأصح . اشترى بيتا بشرط أن يبني حائطه
( تنبيه ) وقع لكثيرين من علماء حضرموت في مكة ببيع الناس آراء واضحة البطلان لا تتأتى على مذهبنا بوجه لفقوها من حدسهم تارة ومن أقوال في بعض المذاهب تارة أخرى مع عدم إتقانهم لنقلها فيجب إنكارها وعدم الالتفات إليها والحاصل أن كل شرط مناف لمقتضى العقد إنما يبطل إن وقع في صلب العقد أو بعده وقبل لزومه لا إن تقدم عليه ولو في مجلسه كما يأتي وحيث صح لم يجبر على فسخه بوجه وما قبض بشراء فاسد مضمون بدلا وأجرة ومهرا وقيمة ولد كالمغصوب ويقلع غرس وبناء المشترى هنا [ ص: 297 ] مجانا على ما في موضع من فتاوى بيع العهدة المعروف في البغوي ورجحه جامعا لكن صريح ما رجحه الشيخان من رجوع مشتر من غاصب بالأرش عليه الرجوع به هنا على البائع بالأولى لعذره مع شبهة إذن المالك ظاهرا فأشبه المستعير وتطيين الدار كصبغ الثوب فيرجع بنقصه إن كلف إزالته وإلا فهو شريك به .