. [ ص: 326 ] فصل ) في تعارض البينتين إذا ( ادعيا ) أي : اثنان أي : كل منهما ( عينا في يد ثالث ) لم يسندها إلى أحدهما قبل البينة ولا بعدها ( وأقام كل منهما بينة ) بها
( سقطتا ) لتعارضهما ولا مرجح فكأن لا بينة فيحلف لكل منهما يمينا فإن أقر ذو اليد لأحدهما قبل البينة أو بعدها رجحت بينته ، ولو زاد بعض حاضري مجلس قبل إلا إن اختفت القرائن الظاهرة على أن البقية ضابطون له من أوله إلى آخره وقالوا : لم نسمعها مع الإصغاء إلى جميع ما وقع وكان مثلهم لا ينسب للغفلة في ذلك ، فحينئذ يقع التعارض كما هو ظاهر ؛ لأن النفي المحصور يعارض الإثبات الجزئي كما صرحوا به ( وفي قول يستعملان ) صيانة لهما عن الإلغاء بقدر الإمكان فتنزع من ذي اليد وحينئذ ( ففي قول يقسم ) المال بينهما نصفين لخبر أبي داود بذلك وحمله الأول على أن العين كانت بيدهما ( وفي قول يقرع ) بينهما ويرجح من خرجت قرعته لخبر فيه مرسل له شاهد ، وأجاب الأول بحمله على أنه كان في عتق أو قسمة ( وفي قول يوقف ) الأمر ( حتى يتبين أو يصطلحا ) لإشكال الحال فيما يرجى انكشافه ( و ) على التساقط ( لو ( بقيت ) بيدهما ( كما كانت ) إذ لا أولوية لأحدهما ، نعم يحتاج الأول لإعادة بينة للنصف الذي بيده لتقع بعد بينة الخارج بالنسبة لذلك النصف ، ولو شهدت بينة كل منهما له بالنصف الذي بيد صاحبه حكم له به وبقيت بيدهما لا بجهة سقوط [ ص: 327 ] ولا ترجيح بيد لانتساخ يد كل ببينة الآخر أما إذا لم يكن بيد أحد وشهدت بينة كل له بالكل فيجعل بينهما ، ويحل التساقط إذا وقع تعارض حيث لم يتميز أحدهما بمرجح ، وإلا قدم ، وهو بيان نقل الملك على ما يأتي قبيل قوله : وأنها لو شهدت بملكه أمس إلى آخره ثم اليد فيه للمدعي أو لمن أقر له به أو انتقل له منه ثم شاهدان مثلا على شاهد ويمين ثم سبق تاريخ ملك أحدهما بذكر زمن أو بيان أنه ولد في ملكه مثلا ثم بذكر سبب الملك وتقدم أيضا ناقلة عن الأصل على مستصحبة له ومن تعرضت ؛ لأن البائع مالك عند البيع ومن قالت نقد الثمن أو هو مالك الآن على من لم يذكر ذلك لا بالوقف ولا بينة انضم إليها الحكم بالملك على بينة ملك بلا حكم على المعتمد كما قاله كانت ) العين ( في يدهما وأقاما بينتين ) فشهدت بينة الأول له بالكل ثم بينة الثاني له به الإسنوي وغيره خلافا للبغوي كما يأتي
وممن جزم بالأول أبو زرعة وغيره ، وظاهر كلامه في فتاويه أول الدعاوى أنه لا فرق بين الحكم بالصحة والحكم بالموجب ، وهو ظاهر ؛ لأن أصل الحكم لا يرجح به فأولى حكم فيه زيادة على الآخر ، أما لو تعارض حكمان بأن أثبت كل أن معه حكم القاضي لكن أحدهما بالموجب والآخر بالصحة ، فالوجه تقديم الثاني ؛ لأنه يستلزم ثبوت الملك بخلاف الأول ومر قبيل العارية أن القاضي إذا أجمل حكما بأن لم يثبت استيفاءه بشروطه حمل حكمه على الصحة إن كان عالما ثقة أمينا ، وقد ذكر المصنف أكثر هذه المرجحات بذكر مثلها فقال