( فصل ) :
وأما الشرائط فأنواع : بعضها يرجع إلى السارق ، وبعضها يرجع إلى المسروق ، وبعضها يرجع إلى المسروق منه [ ص: 67 ] وبعضها يرجع إلى المسروق فيه ، وهو المكان أما : فأهلية وجوب القطع وهي : العقل ، والبلوغ فلا يقطع الصبي ، والمجنون ; لما روي عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال { ما يرجع إلى السارق } أخبر عليه الصلاة والسلام أن القلم مرفوع عنهما . : رفع القلم عن ثلاثة : عن الصبي حتى يحتلم ، وعن المجنون حتى يفيق ، وعن النائم حتى يستيقظ
وفي إيجاب القطع إجراء القلم عليهما ، وهذا خلاف النص ; ولأن القطع عقوبة فيستدعي جناية ، وفعلهما لا يوصف بالجنايات ; ولهذا لم يجب عليهما سائر الحدود كذا هذا ، ويضمنان السرقة ; لأن الجناية ليست بشرط لوجوب ضمان المال فإن سرق في حال جنونه لم يقطع ، وإن سرق في حال الإفاقة ; يقطع ولو ، وإن كان السارق يجن مدة ، ويفيق أخرى يدرأ عنهم القطع في قول سرق جماعة فيهم صبي ، أو مجنون أبي حنيفة - رحمهما الله - وقال وزفر - رحمه الله - : " إن كان الصبي ، والمجنون هو الذي تولى إخراج المتاع درئ عنهم جميعا ، وإن كان وليه غيرهما ; قطعوا جميعا إلا الصبي والمجنون " . أبو يوسف
( وجه ) قوله : أن الإخراج من الحرز هو الأصل في السرقة ، والإعانة كالتابع فإذا وليه الصبي ، أو المجنون ; فقد أتى بالأصل ، فإذا لم يجب القطع بالأصل كيف يجب بالتابع ؟ فإذا وليه بالغ عاقل ; فقد حصل الأصل منه ، فسقوطه عن التبع لا يوجب سقوطه عن الأصل .
( وجه ) قول أبي حنيفة - رحمهما الله - أن السرقة واحدة ، وقد حصلت ممن يجب عليه القطع ، وممن لا يجب عليه القطع فلا يجب القطع على أحد كالعامد مع الخاطئ إذا اشتركا في القطع ، أو في القتل ، وقوله الإخراج أصل في السرقة مسلم ، لكنه حصل من الكل معنى ; لاتحاد الكل في معنى التعاون على ما بينا فيما تقدم ، فكان إخراج غير الصبي ، والمجنون كإخراج الصبي والمجنون ضرورة الاتحاد . وزفر
على هذا الخلاف إذا كان فيهم ذو رحم محرم ; لأنه المسروق منه أنه لا قطع على أحد عند ، وعند أبي حنيفة " يدرأ عن ذي الرحم المحرم ، ويجب على الأجنبي " ، ولا خلاف في أنه أبي يوسف أنه لا قطع على أحد ، فأما الذكورة فليست بشرط لثبوت الأهلية فتقطع الأنثى ; لقوله تعالى عز شأنه { إذا كان فيهم شريك المسروق منه : والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما } ، وكذلك الحرية فيقطع العبد ، والأمة ، والمدبر ، والمكاتب ، وأم الولد ; لعموم الآية الشريفة ، ويستوي الآبق وغيره ; لما قلنا ، وذكر في الموطأ أن عبدا رضي الله عنهما سرق - وهو آبق - فبعث به لعبد الله ابن سيدنا عمر إلى عبد الله رضي الله عنه ليقطع يده فأبى سعيد بن العاص أن يقطع يده وقال : " لا نقطع يد الآبق إذا سرق " فقال سعيد : في أيما كتاب الله عز شأنه وجدت هذا : أن العبد الآبق إذا سرق لا تقطع يده ، فأمر به عبد الله رضي الله عنه فقطعت يده ; ولأن الذكورة ، والحرية ليست من شرائط سائر الحدود ، فكذا هذا الحد ، وكذا الإسلام ليس بشرط فيقطع المسلم ، والكافر لعموم آية السرقة . عبد الله