إسلام ويب - الحاوي الكبير في فقه مذهب الإمام الشافعي - مختصر في النكاح الجامع من كتاب النكاح

مسألة : قال الشافعي : " وما جعلت له فيه الخيار في عقد النكاح ثم حدث بها فله الخيار : لأن ذلك المعنى قائم فيها : لحقه في ذلك وحق الولد ( قال المزني ) رحمه الله : وكذلك ما فسخ عقد نكاح الأمة من الطول إذا حدث بعد النكاح فسخه : لأنه المعنى الذي يفسخ به النكاح ( قال الشافعي ) وكذلك هي فيه ، فإن اختارت فراقه قبل المسيس ، فلا مهر ولا متعة ، فإن لم تعلم حتى أصابها فاختارت فراقه فلها المهر مع الفراق ، والذي يكون به مثل الرتق بها أن يكون مجبوبا فأخيرها مكانها ، وأيهما تركه أو وطئ بعد العلم فلا خيار له ( وقال ) في القديم : إن حدث به فلها الفسخ وليس له ( قال المزني ) أولى بقوله : إنهما سواء في الحديث كما كانا فيه سواء قبل الحديث ( قال ) : والجذام والبرص فيما زعم أهل العلم بالطب يعدي ، ولا تكاد نفس أحد تطيب أن يجامع من هو به ولا نفس امرأة بذلك منه ، وأما الولد فقلما يسلم ، فإن سلم أدرك ذلك نسله - نسأل الله تعالى [ ص: 347 ] العافية - والجنون والخبل لا يكون معهما تأدية لحق زوج ولا زوجة ، بعقل ولا امتناع من محرم ، وقد يكون من مثله القتل " .

قال الماوردي : قد مضى الكلام في العيب إذا كان بأحد الزوجين قبل العقد ، فأما العيب الحادث بعد العقد ، فعلى ضربين :

أحدهما : أن يكون حادثا بالزوج ، فللزوجة الخيار فيما حدث به من العيوب ، كما ثبت لها الخيار فيما تقدم منها ، ولا اعتبار بالنفقة ، وكما أن لها أن تفسخ برق الزوج إذا حدث عتقها بعد العقد ، كما كان لها أن تفسخ إذا تقدمت حريتها قبل العقد .

والضرب الثاني : أن يكون العيب حادثا بالزوجة بعد العقد ، ففي خيار الزوج قولان :

أحدهما - قاله في القديم - : لا خيار له لأمرين :

أحدهما : أنه لم يكن مغرورا به لحدوثه ، فإنه يقدر على دفع الغرور عن نفسه بطلاقه فخالف ما تقدم : لأنه كان فيه مغرورا ، وخالف الزوجة فيما حدث : لأنها لا تقدر على الطلاق .

والثاني : أنه لما كان له الخيار في نكاح الأمة بعتقه المتقدم دون الحادث ، وكان لها الخيار في نكاح العبد بعتقها المتقدم ، والحادث كذلك العيوب يكون له الخيار بالمتقدم منها دون الحادث ، ويكون لها الخيار بالمتقدم منها والحادث .

والقول الثاني - قاله في الجديد ، واختاره المزني - : له الخيار بالعيوب الحادثة والمتقدمة : لأمرين :

أحدهما : أن ما تستحقه من الخيار في مقابلة ما تستحق عليه من الخيار : لقول الله تعالى : ولهن مثل الذي عليهن بالمعروف [ البقرة : 228 ] . فلما استحقت الزوجة عليه الخيار بالعيوب الحادثة استحق الخيار عليها بالعيوب الحادثة .

والثاني : أنه لما كان العقد فيه على منافعه استوى فيه ما تقدم من العيوب ، وما حدث كالإجارة ، فلما كان للزوج الخيار بما تقدم كان له الخيار بما حدث .