25672 - قال مالك في الرجل يتظاهر من أمته : إنه إن أراد أن يصيبها فعليه كفارة الظهار قبل أن يطأها .

[ ص: 139 ]

التالي السابق

الشرح

[ ص: 139 ] 25673 - وَقَالَ أَبُو عُمَرَ : اخْتَلَفَ أَهْلُ الْعِلْمِ فِي الظِّهَارِ مِنَ الْأَمَةِ ، فَقَالَ مِنْهُمْ قَائِلُونَ : الظِّهَارُ مِنَ الْأَمَةِ لَازِمٌ كَالظِّهَارِ مِنَ الْحُرَّةِ مِنْهُمْ : رَبِيعَةُ ، وَمَالِكٌ ، وَابْنُ أَبِي ذِئْبٍ ، وَالثَّوْرِيُّ ، وَالْحَسَنُ بْنُ حَيٍّ ، وَالْأَوْزَاعِيُّ ، وَاللَّيْثُ بْنُ سَعْدٍ ، وَكَذَلِكَ الْمُدَبَّرَةُ ، وَأُمُّ الْوَلَدِ .

25674 - وَرُوِيَ ذَلِكَ عَنِ ابْنِ عَبَّاسٍ ، وَسَعِيدِ بْنِ الْمُسَيَّبِ ، وَعَمْرِو بْنِ دِينَارٍ ، وَقَتَادَةَ ، وَمُجَاهِدٍ ، وَإِبْرَاهِيمَ ، وَسَعِيدِ بْنِ جُبَيْرٍ ، قَالَ : هِيَ مِنَ النِّسَاءِ ، وَسُلَيْمَانَ بْنِ يَسَارٍ ، وَابْنِ شِهَابٍ ، وَعِكْرِمَةَ ، وَالْحَكَمِ .

25675 - وَقَالَ الشَّافِعِيُّ : وَأَبُو حَنِيفَةَ ، وَأَصْحَابُهُمَا : لَيْسَ الظِّهَارُ مِنَ الْأَمَةِ بِشَيْءٍ إِلَّا أَنْ تَكُونَ زَوْجَةً ، وَلَا يَصِحُّ لِأَحَدٍ الظِّهَارُ مِنْ أَمَةٍ .

25676 - هُوَ قَوْلُ أَحْمَدَ ، وَإِسْحَاقَ ، وَأَبِي ثَوْرٍ .

25677 - وَهُوَ قَوْلُ الشَّعْبِيِّ ، فَقَدْ رَوَى الشَّعْبِيُّ عَنْ رَجُلٍ ظَاهَرَ مِنْ سُرِّيَّتِهِ ، قَالَ : لَيْسَ بِمُتَظَاهِرٍ ، قَالَ اللَّهُ تَعَالَى : وَالَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ [ الْمُجَادَلَةِ : 3 ] .

25678 - وَقَالَ الْأَوْزَاعِيُّ : إِنْ كَانَ يَطَأُ امْرَأَتَهُ ، فَهُوَ مَظَاهِرٌ ، وَإِنْ لَمْ يَكُنْ يَطَأُهَا ، فَهُوَ يَمِينٌ يُكَفِّرُهَا .

25679 - وَرُوِيَ عَنِ الْحَسَنِ إِنْ كَانَ يَطَؤُهَا فَهُوَ ظِهَارٌ ، وَإِنْ لَمْ يَكُنْ يَطَؤُهَا ، [ ص: 140 ] فَلَيْسَ بِظِهَارٍ .

25680 - وَقَالَ عَطَاءُ بْنُ أَبِي رَبَاحٍ : إِذَا ظَاهَرَ مِنْ أَمَتِهِ لَيْسَ عَلَيْهِ إِلَّا نِصْفُ كَفَّارَةِ الْحُرِّ .

25681 - قَالَ أَبُو عُمَرَ : حُجَّةُ مِنْ أَوْقَعَ الظِّهَارَ مِنَ الْأَمَةِ ظَاهِرُ قَوْلِ اللَّهِ عَزَّ وَجَلَّ : وَالَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ [ الْمُجَادَلَةِ : 3 ] وَالْإِمَاءُ مِنَ النِّسَاءِ بِدَلِيلِ قَوْلِ اللَّهِ عَزَّ وَجَلَّ وَأُمَّهَاتُ نِسَائِكُمْ [ النِّسَاءِ : 23 ] وَلِذَلِكَ حُرِّمْنَ ; لِأَنَّهُنَّ أُمَّهَاتُ أَزْوَاجٍ قَبْلَ الدُّخُولِ .

25682 - وَمِنْ حُجَّةِ مَنْ لَمْ يُوقِعْ عَلَى الْأَمَةِ ظِهَارًا مِنْ سَيِّدِهَا أَنَّهُ جَعَلَ قَوْلَهُ - عَزَّ وَجَلَّ وَالَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ [ الْمُجَادَلَةِ : 3 ] مِثْلَ قَوْلِهِ : لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ [ الْبَقَرَةِ : 226 ] .

25683 - وَقَدْ أَجْمَعَتِ الْأُمَّةُ أَنْ لَيْسَ إِيلَاءُ الرَّجُلِ مَنْ أَمَتِهِ بِإِيلَاءٍ ، وَأَنَّهَا يَمِينٌ ، لَا حُكْمَ لَهَا إِلَّا بِكَفَّارَةٍ كَسَائِرِ الْأَيْمَانِ .

25684 - وَلَمَّا لَمْ يَلْحَقِ الْأَمَةَ طَلَاقٌ وَلَا إِيلَاءٌ وَلَا لِعَانٌ ، فَكَذَلِكَ لَا يَلْحَقُهَا ظِهَارٌ .

[ ص: 141 ] 25685 - وَلَمَّا كَانَتِ الْيَمِينُ تَقَعُ عَلَى كُلِّ شَيْءٍ ، وَالظِّهَارُ لَا يَقَعُ عَلَى كُلِّ شَيْءٍ ، كَانَ فِي قِسْمِ مَا يَقَعُ عَلَى الزَّوْجَاتِ كَالطَّلَاقِ وَاللِّعَانِ .

25686 - وَأَمَّا احْتِجَاجُهُمْ بِظَاهِرِ قَوْلِ اللَّهِ عَزَّ وَجَلَّ : وَأُمَّهَاتُ نِسَائِكُمْ [ النِّسَاءِ : 23 ] فَإِنَّ النِّسَاءَ تُحَرِّمُ أُمَّهَاتِهِنَّ بِالْعَقْدِ عَلَيْهِنَّ قَبْلَ الدُّخُولِ وَلَيْسَ كَذَلِكَ الْإِمَاءُ ; لِأَنَّهُنَّ لَا تُحَرِّمْنَ أُمَّهَاتِهِنَّ إِلَّا بِالدُّخُولِ .

[ ص: 139 ] 25673 - وقال أبو عمر : اختلف أهل العلم في الظهار من الأمة ، فقال منهم قائلون : الظهار من الأمة لازم كالظهار من الحرة منهم : ربيعة ، ومالك ، وابن أبي ذئب ، والثوري ، والحسن بن حي ، والأوزاعي ، والليث بن سعد ، وكذلك المدبرة ، وأم الولد .

25674 - وروي ذلك عن ابن عباس ، وسعيد بن المسيب ، وعمرو بن دينار ، وقتادة ، ومجاهد ، وإبراهيم ، وسعيد بن جبير ، قال : هي من النساء ، وسليمان بن يسار ، وابن شهاب ، وعكرمة ، والحكم .

25675 - وقال الشافعي : وأبو حنيفة ، وأصحابهما : ليس الظهار من الأمة بشيء إلا أن تكون زوجة ، ولا يصح لأحد الظهار من أمة .

25676 - هو قول أحمد ، وإسحاق ، وأبي ثور .

25677 - وهو قول الشعبي ، فقد روى الشعبي عن رجل ظاهر من سريته ، قال : ليس بمتظاهر ، قال الله تعالى : والذين يظاهرون من نسائهم [ المجادلة : 3 ] .

25678 - وقال الأوزاعي : إن كان يطأ امرأته ، فهو مظاهر ، وإن لم يكن يطأها ، فهو يمين يكفرها .

25679 - وروي عن الحسن إن كان يطؤها فهو ظهار ، وإن لم يكن يطؤها ، [ ص: 140 ] فليس بظهار .

25680 - وقال عطاء بن أبي رباح : إذا ظاهر من أمته ليس عليه إلا نصف كفارة الحر .

25681 - قال أبو عمر : حجة من أوقع الظهار من الأمة ظاهر قول الله عز وجل : والذين يظاهرون من نسائهم [ المجادلة : 3 ] والإماء من النساء بدليل قول الله عز وجل وأمهات نسائكم [ النساء : 23 ] ولذلك حرمن ; لأنهن أمهات أزواج قبل الدخول .

25682 - ومن حجة من لم يوقع على الأمة ظهارا من سيدها أنه جعل قوله - عز وجل والذين يظاهرون من نسائهم [ المجادلة : 3 ] مثل قوله : للذين يؤلون من نسائهم [ البقرة : 226 ] .

25683 - وقد أجمعت الأمة أن ليس إيلاء الرجل من أمته بإيلاء ، وأنها يمين ، لا حكم لها إلا بكفارة كسائر الأيمان .

25684 - ولما لم يلحق الأمة طلاق ولا إيلاء ولا لعان ، فكذلك لا يلحقها ظهار .

[ ص: 141 ] 25685 - ولما كانت اليمين تقع على كل شيء ، والظهار لا يقع على كل شيء ، كان في قسم ما يقع على الزوجات كالطلاق واللعان .

25686 - وأما احتجاجهم بظاهر قول الله عز وجل : وأمهات نسائكم [ النساء : 23 ] فإن النساء تحرم أمهاتهن بالعقد عليهن قبل الدخول وليس كذلك الإماء ; لأنهن لا تحرمن أمهاتهن إلا بالدخول .