: ( وكل ) من شركاء الملك ( أجنبي ) في الامتناع عن تصرف مضر ( في مال صاحبه ) لعدم تضمنها الوكالة ( فصح له بيع حصته ولو من غير شريكه بلا إذن إلا في صورة الخلط ) لماليهما بفعلهما كحنطة بشعير وكبناء وشجر وزرع مشترك قهستاني ، وتمامه في الفصل الثلاثين من العمادية

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ : فِي الِامْتِنَاعِ ) الْأَوْلَى حَذْفُهُ لِأَنَّهُ أَجْنَبِيٌّ فِي التَّصَرُّفِ لَا فِي الِامْتِنَاعِ عَنْهُ ، إلَّا أَنْ يُقَالَ قَوْلُهُ أَجْنَبِيٌّ : أَيْ كَأَجْنَبِيٍّ وَيَكُونُ هَذَا بَيَانًا لِوَجْهِ الشَّبَهِ ط ( قَوْلُهُ عَنْ تَصَرُّفٍ مُضِرٍّ ) احْتَرَزَ بِهِ عَنْ غَيْرِ الْمُضِرِّ كَالِانْتِفَاعِ بِبَيْتٍ وَخَادِمٍ وَأَرْضٍ فِي غَيْبَةِ شَرِيكِهِ عَلَى مَا سَيَأْتِي بَيَانُهُ ( قَوْلُهُ : فَصَحَّ لَهُ بَيْعُ حِصَّتِهِ ) تَفْرِيعٌ عَلَى التَّقْيِيدِ بِمَالِ صَاحِبِهِ ط ( قَوْلُهُ : إلَّا فِي صُورَةِ الْخَلْطِ ) وَالِاخْتِلَاطِ فَإِنَّهُ لَا يَجُوزُ الْبَيْعُ مِنْ غَيْرِ شَرِيكِهِ بِلَا إذْنِهِ .

وَالْفَرْقُ أَنَّ الشَّرِكَةَ إذَا كَانَتْ بَيْنَهُمَا مِنْ الِابْتِدَاءِ ، بِأَنْ اشْتَرَيَا حِنْطَةً أَوْ وَرِثَاهَا .

كَانَتْ كُلُّ حَبَّةٍ مُشْتَرَكَةً بَيْنَهُمَا فَبَيْعُ كُلٍّ مِنْهُمَا نَصِيبَهُ شَائِعًا جَائِزٌ مِنْ الشَّرِيكِ وَالْأَجْنَبِيِّ ، بِخِلَافِ مَا إذَا كَانَتْ بِالْخَلْطِ أَوْ الِاخْتِلَاطِ كَانَ كُلُّ حَبَّةٍ مَمْلُوكَةٍ بِجَمِيعِ أَجْزَائِهَا لَيْسَ لِلْآخَرِ فِيهَا شِرْكَةٌ ، فَإِذَا بَاعَ نَصِيبَهُ مِنْ غَيْرِ الشَّرِيكِ لَا يَقْدِرُ عَلَى تَسْلِيمِهِ إلَّا مَخْلُوطًا بِنَصِيبِ الشَّرِيكِ فَيَتَوَقَّفُ عَلَى إذْنِهِ ، بِخِلَافِ بَيْعِهِ مِنْ الشَّرِيكِ لِلْقُدْرَةِ عَلَى التَّسْلِيمِ وَالتَّسَلُّمِ . ا هـ . فَتْحٌ وَبَحْرٌ .

قُلْت : وَمِثْلُ الْخَلْطِ وَالِاخْتِلَاطِ بَيْعُ مَا فِيهِ ضَرَرٌ عَلَى الشَّرِيكِ ، أَوْ الْبَائِعِ أَوْ الْمُشْتَرِي ، كَبَيْعِ الْحِصَّةِ مِنْ الْبِنَاءِ أَوْ الْغِرَاسِ ، وَبَيْعِ بَيْتٍ مُعَيَّنٍ مِنْ دَارٍ مُشْتَرَكَةٍ كَمَا يَأْتِي تَحْرِيرُهُ ( قَوْلُهُ : بِفِعْلِهِمَا ) احْتِرَازٌ عَمَّا إذَا كَانَ بِفِعْلِ أَحَدِهِمَا بِلَا إذْنِ الْآخَرِ ، فَإِنَّ الْخَالِطَ يَمْلِكُ مَالَ الْآخَرِ وَيَكُونُ مَضْمُونًا عَلَيْهِ بِالْمِثْلِ لِلتَّعَدِّي ( قَوْلُهُ : كَحِنْطَةٍ بِشَعِيرٍ ) وَمِثْلُهُ حِنْطَةٌ بِحِنْطَةٍ بِالْأَوْلَى لِتَعَذُّرِ التَّمْيِيزِ ، وَفِي الْأَوَّلِ يَتَعَسَّرُ ( قَوْلُهُ : وَكَبِنَاءٍ وَشَجَرٍ وَزَرْعٍ مُشْتَرَكٍ ) صَنِيعُهُ يَقْتَضِي أَنَّ هَذَا مِنْ قَبِيلِ الْخَلْطِ وَلَيْسَ كَذَلِكَ ، وَإِنَّمَا تَوَقَّفَ الْبَيْعُ فِيهِ مِنْ الْأَجْنَبِيِّ عَلَى إذْنِ شَرِيكِهِ لِتَضَرُّرِ الشَّرِيكِ بِالْقَلْعِ وَالْهَدْمِ كَمَا سَيَأْتِي تَفْصِيلُهُ ا هـ ح .

قُلْت : وَيُمْكِنُ الْجَوَابُ بِأَنَّ قَوْلَهُ وَكَبِنَاءٍ مَعْطُوفٌ عَلَى قَوْلِ الْمُصَنِّفِ فِي صُورَةِ الْخَلْطِ فَيَكُونُ اسْتِثْنَاءَ صُورَةٍ أُخْرَى وَهِيَ مَا فِي بَيْعِهِ ضَرَرٌ كَمَا قُلْنَا .

( قوله : في الامتناع ) الأولى حذفه لأنه أجنبي في التصرف لا في الامتناع عنه ، إلا أن يقال قوله أجنبي : أي كأجنبي ويكون هذا بيانا لوجه الشبه ط ( قوله عن تصرف مضر ) احترز به عن غير المضر كالانتفاع ببيت وخادم وأرض في غيبة شريكه على ما سيأتي بيانه ( قوله : فصح له بيع حصته ) تفريع على التقييد بمال صاحبه ط ( قوله : إلا في صورة الخلط ) والاختلاط فإنه لا يجوز البيع من غير شريكه بلا إذنه .

والفرق أن الشركة إذا كانت بينهما من الابتداء ، بأن اشتريا حنطة أو ورثاها .

كانت كل حبة مشتركة بينهما فبيع كل منهما نصيبه شائعا جائز من الشريك والأجنبي ، بخلاف ما إذا كانت بالخلط أو الاختلاط كان كل حبة مملوكة بجميع أجزائها ليس للآخر فيها شركة ، فإذا باع نصيبه من غير الشريك لا يقدر على تسليمه إلا مخلوطا بنصيب الشريك فيتوقف على إذنه ، بخلاف بيعه من الشريك للقدرة على التسليم والتسلم . ا هـ . فتح وبحر .

قلت : ومثل الخلط والاختلاط بيع ما فيه ضرر على الشريك ، أو البائع أو المشتري ، كبيع الحصة من البناء أو الغراس ، وبيع بيت معين من دار مشتركة كما يأتي تحريره ( قوله : بفعلهما ) احتراز عما إذا كان بفعل أحدهما بلا إذن الآخر ، فإن الخالط يملك مال الآخر ويكون مضمونا عليه بالمثل للتعدي ( قوله : كحنطة بشعير ) ومثله حنطة بحنطة بالأولى لتعذر التمييز ، وفي الأول يتعسر ( قوله : وكبناء وشجر وزرع مشترك ) صنيعه يقتضي أن هذا من قبيل الخلط وليس كذلك ، وإنما توقف البيع فيه من الأجنبي على إذن شريكه لتضرر الشريك بالقلع والهدم كما سيأتي تفصيله ا هـ ح .

قلت : ويمكن الجواب بأن قوله وكبناء معطوف على قول المصنف في صورة الخلط فيكون استثناء صورة أخرى وهي ما في بيعه ضرر كما قلنا .