وإفضاء ، [ ص: 124 ] ولا يندرج تحت مهر ، [ ص: 125 ] بخلاف البكارة ، إلا بأصبعه

التالي السابق

عرض الحاشية

( وَفِي إفْضَاءٍ ) أَيْ إزَالَةِ مَا بَيْنَ مَخْرَجِ الْبَوْلِ وَمَحَلِّ الْجِمَاعِ حُكُومَةٌ . ابْنُ الْحَاجِبِ فِي [ ص: 124 ] الْإِفْضَاءِ قَوْلَانِ حُكُومَةٌ وَدِيَةٌ . التَّوْضِيحِ الْحُكُومَةُ مَذْهَبُ الْمُدَوَّنَةِ وَالدِّيَةُ لِابْنِ الْقَاسِمِ وَهُوَ الْأَقْرَبُ ، وَعَلَّلَهُ ابْنُ شَعْبَانَ بِأَنَّهُ مَنَعَهَا اللَّذَّةَ وَإِمْسَاكَ الْوَلَدِ وَالْبَوْلَ إلَى الْخَلَاءِ ، وَبِأَنَّ مُصِيبَتَهَا بِهِ أَعْظَمُ مِنْ الشُّفْرَيْنِ ، وَقَدْ نَصُّوا عَلَى وُجُوبِ الدِّيَةِ فِيهِمَا . ابْنُ عَرَفَةَ الْإِفْضَاءُ إزَالَةُ الْحَاجِزِ بَيْنَ مَخْرَجِ الْبَوْلِ وَمَحَلِّ الْجِمَاعِ فِيهَا مَعَ غَيْرِهَا فِيهِ مَا شَانَهَا بِالِاجْتِهَادِ . الْبَاجِيَّ إنْ فَعَلَهُ بِأَجْنَبِيَّةٍ فَعَلَيْهِ حُكُومَةٌ فِي مَالِهِ ، وَإِنْ جَاوَزَتْ الثُّلُثَ مَعَ صَدَاقِ مِثْلِهَا . وَلَوْ فَعَلَهُ بِزَوْجَتِهِ فَرَوَى مُحَمَّدٌ عَنْ ابْنِ الْقَاسِمِ إنْ بَلَغَ الثُّلُثَ فَعَلَى الْعَاقِلَةِ وَإِلَّا فَفِي مَالِهِ . ابْنُ هَارُونَ وَالْقَوْلُ بِلُزُومِ الدِّيَةِ فِي الْأَجْنَبِيِّ حَكَاهُ ابْنُ شَاسٍ وَهُوَ بَعِيدٌ ، إذْ لَيْسَ مُسَاوِيًا لِمَا سَنَّ الشَّارِعُ فِيهِ الدِّيَةَ ، وَلَمْ يَتَعَقَّبْهُ ابْنُ عَبْدِ السَّلَامِ ، بَلْ قَالَ أَكْثَرُ نُصُوصِهِمْ وُجُوبُ الْحُكُومَةِ وَوُجُوبُ الدِّيَةِ قَوِيٌّ لِأَنَّ مُصِيبَتَهَا بِهِ أَقْوَى مِنْ إزَالَةِ التَّفْرِيقِ ، وَمُصِيبَتُهُ كَمُصِيبَةِ ذَهَابِ جِمَاعِ الرَّجُلِ .

قُلْت وَجَدْت لِلَّخْمِيِّ فِي كِتَابِ الرَّجْمِ وَقَالَ ابْنُ الْقَاسِمِ أَيْضًا إذَا بَلَغَ بِهَا حَيْثُ لَا يَنْتَفِعُ بِهَا فَعَلَيْهِ الدِّيَةُ كَامِلَةً ، وَفِيهَا إنْ زَنَى بِامْرَأَةٍ فَأَفْضَاهَا فَلَا شَيْءَ عَلَيْهِ إنْ أَمْكَنَتْهُ مِنْ نَفْسِهَا وَإِنْ اغْتَصَبَهَا فَلَهَا الصَّدَاقُ مَعَ مَا شَانَهَا . قُلْت ظَاهِرُهُ مَا انْدِرَاجُ الْبَكَارَةِ فِي الْمَهْرِ بِخِلَافِ الشَّيْنِ لِأَنَّ زَوَالَ الْبَكَارَةِ مِنْ لَوَازِمِ الْوَطْءِ بِخِلَافِ الْإِفْضَاءِ . اللَّخْمِيُّ مَا كَانَ بِطَوْعِهَا يَنْبَغِي أَنْ تَكُونَ كَالزَّوْجَةِ تَمُوتُ مِنْ جِمَاعِهِ فَحَيْثُ تَسْقُطُ الدِّيَةُ فِي الزَّوْجَةِ يَسْقُطُ مَا شَانَهَا ، وَحَيْثُ تَثْبُتُ يَثْبُتُ ، وَقَالَ أَشْهَبُ فِي مُدَوَّنَتِهِ إنْ زَنَى بِهَا فَأَفْضَاهَا فَعَلَيْهِ حُكُومَةٌ وَهُوَ أَحْسَنُ ، وَلَا فَرْقَ بَيْنَ الزَّوْجِ وَغَيْرِهِ لِأَنَّ كُلَّ ذَلِكَ بِطَوْعِهَا ، وَفِيهَا مَنْ بَنَى بِزَوْجَتِهِ فَأَفْضَاهَا وَمَاتَتْ مِنْ جِمَاعِهِ فَدِيَتُهَا عَلَى عَاقِلَتِهِ ، وَإِنْ لَمْ تَمُتْ فَعَلَيْهِ مَا شَانَهَا ، فَإِنْ بَلَغَ ثُلُثَ الدِّيَةِ فَعَلَى الْعَاقِلَةِ ، اُنْظُرْ الْحَاشِيَةَ ( وَلَا يَنْدَرِجُ ) أَرْشُ الْإِفْضَاءِ ( تَحْتَ الْمَهْرِ ) بِحَيْثُ لَا يَجِبُ فِيهِ [ ص: 125 ] زِيَادَةٌ عَلَيْهِ ، بَلْ يَجِبُ عَلَيْهِ أَرْشُهُ زِيَادَةً عَلَى الْمَهْرِ ، رَوَى مُحَمَّدٌ عَنْ ابْنِ الْقَاسِمِ إنْ بَلَغَ ثُلُثَ الدِّيَةِ فَعَلَى الْعَاقِلَةِ وَإِلَّا فَفِي مَالِهِ ( بِخِلَافِ ) أَرْشِ ( الْبَكَارَةِ ) فَيَنْدَرِجُ تَحْتَهُ إذْ لَا يَتَمَكَّنُ مِنْ وَطْئِهَا إلَّا بِإِزَالَتِهَا وَسَوَاءٌ حَصَلَ الْإِفْضَاءُ مِنْ زَوْجٍ أَوْ زَانٍ بِغَيْرِ عَالِمَةٍ أَوْ غَاصِبٍ لِأَنَّ الصَّدَاقَ لِلْوَطْءِ فِي مَحَلِّهِ وَالْإِفْضَاءُ جِنَايَةٌ عَلَى عُضْوٍ آخَرَ وَلِأَنَّهُ غَيْرُ مَدْخُولٍ عَلَيْهِ . الْبَاجِيَّ إنْ فَعَلَهُ بِأَجْنَبِيَّةٍ فَعَلَيْهِ حُكُومَةٌ فِي مَالِهِ ، وَإِنْ جَاوَزَتْ الثُّلُثَ مَعَ صَدَاقِ مِثْلِهَا وَالْحَدُّ ، وَلَوْ فَعَلَهُ بِزَوْجَتِهِ فَقَالَ ابْنُ الْقَاسِمِ إنْ بَلَغَ الثُّلُثَ فَعَلَى الْعَاقِلَةِ ، وَإِلَّا فَفِي مَالِهِ ، فَإِنْ فَعَلَهُ أَجْنَبِيٌّ بِطَائِعَةٍ فَلَا شَيْءَ عَلَيْهِ كَمَا فِيهَا . ابْنُ يُونُسَ الْفَرْقُ بَيْنَ الزَّوْجَةِ وَالْأَجْنَبِيَّةِ أَنَّ طَوْعَ الزَّوْجَةِ وَاجِبٌ فَلَا تَقْدِرُ عَلَى مَنْعِهِ ، وَالْأَجْنَبِيَّةُ يَجِبُ عَلَيْهَا مَنْعُهُ فَطَوْعُهَا كَإِذْنِهَا أَنَّهُ يُوضِحُهَا .

وَاسْتَثْنَى مِنْ انْدِرَاجِ الْبَكَارَةِ فِي الْمَهْرِ فَقَالَ ( إلَّا ) إزَالَتَهَا ( بِأُصْبُعِهِ ) فَلَا يَنْدَرِجُ أَرْشُهَا تَحْتَ الْمَهْرِ لِأَنَّهَا مُحَرَّمَةٌ عَلَى الزَّوْجِ إنْ طَلَّقَهَا قَبْلَ وَطْئِهَا وَإِلَّا انْدَرَجَ فِيهِ . ابْنُ عَرَفَةَ سَمِعَ [ ص: 126 ] ابْنُ الْقَاسِمِ مَنْ دَفَعَ امْرَأَتَهُ فَسَقَطَتْ عُذْرَتُهَا فَعَلَيْهِ مَا شَانَهَا ، وَكَذَا فِعْلُ ذَلِكَ بِأُصْبُعِهِ فَعَلَهُ غُلَامٌ أَوْ رَجُلٌ أَوْ امْرَأَةٌ . ابْنُ رُشْدٍ يُرِيدُ مَعَ الْأَدَبِ ، وَلَا خِلَافَ فِي ذَلِكَ ، وَالْأَدَبُ فِي الْأُصْبُعِ أَكْثَرُ مِنْهُ فِي الدَّفْعَةِ ، وَمَعْنَى مَا شَانَهَا مَا نَقَصَ مِنْ صَدَاقِهَا عِنْدَ الْأَزْوَاجِ . وَاخْتُلِفَ إنْ فَعَلَهُ الزَّوْجُ بِامْرَأَتِهِ بِأُصْبُعِهِ فَقِيلَ عَلَيْهِ صَدَاقُهَا ، وَقِيلَ مَا شَانَهَا عِنْدَ غَيْرِهِ إنْ طَلَّقَهَا رِوَايَتَانِ لِسَحْنُونٍ وَأَصْبَغَ عَنْ ابْنِ الْقَاسِمِ ، وَلَهَا فِي دَفْعِهِ إيَّاهَا لَيْسَ عَلَيْهِ إلَّا مَا شَانَهَا إنْ فَارَقَهَا . ابْنُ شَاسٍ إنْ أَزَالَهَا بِأُصْبُعِهِ ثُمَّ طَلَّقَهَا فَعَلَيْهِ بِقَدْرِ مَا شَانَهَا مَعَ نِصْفِ صَدَاقِهَا ، وَيَنْظُرُ إلَى مَا شَانَهَا عِنْدَ الْأَزْوَاجِ فِي حَالِهَا وَجَمَالِهَا . وَقَالَ ابْنُ الْقَاسِمِ عَلَيْهِ الْمَهْرُ كَامِلًا .

( وفي إفضاء ) أي إزالة ما بين مخرج البول ومحل الجماع حكومة . ابن الحاجب في [ ص: 124 ] الإفضاء قولان حكومة ودية . التوضيح الحكومة مذهب المدونة والدية لابن القاسم وهو الأقرب ، وعلله ابن شعبان بأنه منعها اللذة وإمساك الولد والبول إلى الخلاء ، وبأن مصيبتها به أعظم من الشفرين ، وقد نصوا على وجوب الدية فيهما . ابن عرفة الإفضاء إزالة الحاجز بين مخرج البول ومحل الجماع فيها مع غيرها فيه ما شانها بالاجتهاد . الباجي إن فعله بأجنبية فعليه حكومة في ماله ، وإن جاوزت الثلث مع صداق مثلها . ولو فعله بزوجته فروى محمد عن ابن القاسم إن بلغ الثلث فعلى العاقلة وإلا ففي ماله . ابن هارون والقول بلزوم الدية في الأجنبي حكاه ابن شاس وهو بعيد ، إذ ليس مساويا لما سن الشارع فيه الدية ، ولم يتعقبه ابن عبد السلام ، بل قال أكثر نصوصهم وجوب الحكومة ووجوب الدية قوي لأن مصيبتها به أقوى من إزالة التفريق ، ومصيبته كمصيبة ذهاب جماع الرجل .

قلت وجدت للخمي في كتاب الرجم وقال ابن القاسم أيضا إذا بلغ بها حيث لا ينتفع بها فعليه الدية كاملة ، وفيها إن زنى بامرأة فأفضاها فلا شيء عليه إن أمكنته من نفسها وإن اغتصبها فلها الصداق مع ما شانها . قلت ظاهره ما اندراج البكارة في المهر بخلاف الشين لأن زوال البكارة من لوازم الوطء بخلاف الإفضاء . اللخمي ما كان بطوعها ينبغي أن تكون كالزوجة تموت من جماعه فحيث تسقط الدية في الزوجة يسقط ما شانها ، وحيث تثبت يثبت ، وقال أشهب في مدونته إن زنى بها فأفضاها فعليه حكومة وهو أحسن ، ولا فرق بين الزوج وغيره لأن كل ذلك بطوعها ، وفيها من بنى بزوجته فأفضاها وماتت من جماعه فديتها على عاقلته ، وإن لم تمت فعليه ما شانها ، فإن بلغ ثلث الدية فعلى العاقلة ، انظر الحاشية ( ولا يندرج ) أرش الإفضاء ( تحت المهر ) بحيث لا يجب فيه [ ص: 125 ] زيادة عليه ، بل يجب عليه أرشه زيادة على المهر ، روى محمد عن ابن القاسم إن بلغ ثلث الدية فعلى العاقلة وإلا ففي ماله ( بخلاف ) أرش ( البكارة ) فيندرج تحته إذ لا يتمكن من وطئها إلا بإزالتها وسواء حصل الإفضاء من زوج أو زان بغير عالمة أو غاصب لأن الصداق للوطء في محله والإفضاء جناية على عضو آخر ولأنه غير مدخول عليه . الباجي إن فعله بأجنبية فعليه حكومة في ماله ، وإن جاوزت الثلث مع صداق مثلها والحد ، ولو فعله بزوجته فقال ابن القاسم إن بلغ الثلث فعلى العاقلة ، وإلا ففي ماله ، فإن فعله أجنبي بطائعة فلا شيء عليه كما فيها . ابن يونس الفرق بين الزوجة والأجنبية أن طوع الزوجة واجب فلا تقدر على منعه ، والأجنبية يجب عليها منعه فطوعها كإذنها أنه يوضحها .

واستثنى من اندراج البكارة في المهر فقال ( إلا ) إزالتها ( بأصبعه ) فلا يندرج أرشها تحت المهر لأنها محرمة على الزوج إن طلقها قبل وطئها وإلا اندرج فيه . ابن عرفة سمع [ ص: 126 ] ابن القاسم من دفع امرأته فسقطت عذرتها فعليه ما شانها ، وكذا فعل ذلك بأصبعه فعله غلام أو رجل أو امرأة . ابن رشد يريد مع الأدب ، ولا خلاف في ذلك ، والأدب في الأصبع أكثر منه في الدفعة ، ومعنى ما شانها ما نقص من صداقها عند الأزواج . واختلف إن فعله الزوج بامرأته بأصبعه فقيل عليه صداقها ، وقيل ما شانها عند غيره إن طلقها روايتان لسحنون وأصبغ عن ابن القاسم ، ولها في دفعه إياها ليس عليه إلا ما شانها إن فارقها . ابن شاس إن أزالها بأصبعه ثم طلقها فعليه بقدر ما شانها مع نصف صداقها ، وينظر إلى ما شانها عند الأزواج في حالها وجمالها . وقال ابن القاسم عليه المهر كاملا .