ولا تختص محفوفة بأملاك . ولكل . الانتفاع ما لم يضر بالآخر .

التالي السابق

عرض الحاشية

( وَلَا تَخْتَصُّ ) دَارٌ ( مَحْفُوفَةٌ ) بِفَتْحِ الْمِيمِ وَسُكُونِ الْحَاءِ الْمُهْمَلَةِ وَضَمِّ الْفَاءِ الْأُولَى ، أَيْ مَحُوطَةٌ ( بِأَمْلَاكٍ ) دُورٍ أَوْ غَيْرِهَا بِحَرِيمٍ ( وَلِكُلٍّ ) مِنْ أَصْحَابِ الْأَمْلَاكِ الَّتِي بَيْنَهَا سَاحَةٌ ( الِانْتِفَاعُ ) بِهَا وَضْعُ مَتَاعٍ أَوْ تُرَابٍ أَوْ رَبْطُ دَابَّةٍ ( مَا لَمْ يَضُرَّ ) بِغَيْرِهِ مِنْ أَصْحَابِ الْأَمْلَاكِ الَّذِينَ لَهُمْ حَقٌّ فِيهَا . ابْنُ شَاسٍ وَابْنُ الْحَاجِبِ لِكُلٍّ الِانْتِفَاعُ بِمِلْكِهِ وَحَرِيمِهِ . ابْنُ عَرَفَةَ فِي تَسْوِيَةِ الِانْتِفَاعِ بِمِلْكِهِ وَحَرِيمِهِ بِمُجَرَّدِ عَطْفِهِ عَلَيْهِ نَظَرٌ ; لِأَنَّ مُسَمَّى حَرِيمِهِ الْمُغَايِرَ لِمُسَمَّى مِلْكِهِ لِعَطْفِهِ عَلَيْهِ إنَّمَا يَصْدُقُ عَلَى الْفِنَاءِ وَلَيْسَ انْتِفَاعُهُ بِهِ كَانْتِفَاعِهِ بِمِلْكِهِ ، إذْ يَجُوزُ كِرَاءُ مِلْكِهِ [ ص: 78 ] مُطْلَقًا . وَأَمَّا فِنَاؤُهُ فَفِي سَمَاعِ ابْنِ الْقَاسِمِ مَالِكًا رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُمَا لِأَرْبَابِ الْأَفْنِيَةِ الَّتِي انْتِفَاعُهُمْ بِهَا لَا يَضُرُّ بِالْمَارَّةِ أَنْ يُكْرُوهَا .

ابْنُ رُشْدٍ كُلُّ مَا لِلرَّجُلِ أَنْ يَنْتَفِعَ بِهِ فَلَهُ أَنْ يُكْرِيَهُ . ابْنُ عَرَفَةَ هَذِهِ كُلِّيَّةٌ غَيْرُ صَادِقَةٍ ; لِأَنَّ بَعْضَ مَا لِلرَّجُلِ أَنْ يَنْتَفِعَ بِهِ لَا يَجُوزُ لَهُ أَنْ يُكْرِيَهُ ، كَجِلْدِ الْأُضْحِيَّةِ وَبَيْتِ الْمَدْرَسَةِ لِلطَّالِبِ وَنَحْوِهِ وَفِنَاءِ الدَّارِ هُوَ مَا بَيْنَ يَدَيْ بِنَائِهَا فَاضِلًا عَنْ الطَّرِيقِ الْمُعَدِّ لِلْمُرُورِ وَغَالِبًا كَانَ بَيْنَ يَدَيْ بَابِهَا أَوْ غَيْرِهِ . وَكَانَ بَعْضُ شُيُوخنَا يُشِيرُ إلَى أَنَّهُ الْكَائِنُ بَيْنَ يَدَيْ بَابِهَا وَلَيْسَ كَذَلِكَ لِقَوْلِهَا فِي كِتَابِ الْقَسْمِ وَإِنْ قَسَمَا دَارًا عَلَى أَنْ يَأْخُذَ كُلُّ وَاحِدٍ طَائِفَةً . فَمَنْ صَارَتْ لَهُ الْأَجْنِحَةُ فِي حَظِّهِ فَهِيَ لَهُ وَلَا تُعَدُّ مِنْ الْفِنَاءِ وَإِنْ كَانَتْ فِي هَوَاءِ الْأَفْنِيَةِ ، وَفِنَاءُ الدَّارِ لَهُمْ أَجْمَعِينَ الِانْتِفَاعُ بِهِ نَقَلَهُ " غ " قَالَ لِفَوَائِدِهِ وَأَمَّا الْمُنَاقَشَةُ فَأَمْرُهَا سَهْلٌ .

( ولا تختص ) دار ( محفوفة ) بفتح الميم وسكون الحاء المهملة وضم الفاء الأولى ، أي محوطة ( بأملاك ) دور أو غيرها بحريم ( ولكل ) من أصحاب الأملاك التي بينها ساحة ( الانتفاع ) بها وضع متاع أو تراب أو ربط دابة ( ما لم يضر ) بغيره من أصحاب الأملاك الذين لهم حق فيها . ابن شاس وابن الحاجب لكل الانتفاع بملكه وحريمه . ابن عرفة في تسوية الانتفاع بملكه وحريمه بمجرد عطفه عليه نظر ; لأن مسمى حريمه المغاير لمسمى ملكه لعطفه عليه إنما يصدق على الفناء وليس انتفاعه به كانتفاعه بملكه ، إذ يجوز كراء ملكه [ ص: 78 ] مطلقا . وأما فناؤه ففي سماع ابن القاسم مالكا رضي الله تعالى عنهما لأرباب الأفنية التي انتفاعهم بها لا يضر بالمارة أن يكروها .

ابن رشد كل ما للرجل أن ينتفع به فله أن يكريه . ابن عرفة هذه كلية غير صادقة ; لأن بعض ما للرجل أن ينتفع به لا يجوز له أن يكريه ، كجلد الأضحية وبيت المدرسة للطالب ونحوه وفناء الدار هو ما بين يدي بنائها فاضلا عن الطريق المعد للمرور وغالبا كان بين يدي بابها أو غيره . وكان بعض شيوخنا يشير إلى أنه الكائن بين يدي بابها وليس كذلك لقولها في كتاب القسم وإن قسما دارا على أن يأخذ كل واحد طائفة . فمن صارت له الأجنحة في حظه فهي له ولا تعد من الفناء وإن كانت في هواء الأفنية ، وفناء الدار لهم أجمعين الانتفاع به نقله " غ " قال لفوائده وأما المناقشة فأمرها سهل .