إسلام ويب - المبسوط - كتاب النكاح - باب نكاح الإماء والعبيد- الجزء رقم5

( قال : ) ولو تزوجها على أنها حرة ثم علم بعد ذلك أنها أمة قد أذن المولى لها في النكاح فهي امرأته ، إن شاء أمسك ، وإن شاء طلق ; لأن ظهور رقها نوع عيب ، وقد بينا أن العيب لا يثبت الخيار للزوج غير أن ما ولد له من ولد فيما مضى وما كان في بطنها فهو حر لأجل الغرور ، وعلى الأب قيمة الولد يوم يختصمون ; لأن الولد في يده بصفة الأمانة ما لم يخاصم ، فإنه لا يكون أعلى حالا من ولد المغصوبة ، وولد المغصوبة أمانة ما لم يطالب بالرد ، فكذلك ولد المغرور ، حتى إذا مات قبل الخصومة فلا ضمان على الأب فيه ، ولكنه إنما يصير مانعا للولد بعد الطلب ، وذلك عند الخصومة فلهذا تعتبر قيمته وقت الخصومة ، وهذا إذا تبين أنها أمة أو مدبرة ، وكذلك إذا تبين أنها أم ولد في ظاهر الرواية ، وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى [ ص: 119 ] لا تجب قيمة الولد هنا ; لأن ولد أم الولد كأمه لا قيمة لرقه حتى لا يضمن بالغصب عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى فكذلك بالمنع بعد الطلب ، وجه ظاهر الرواية أن الولد إنما يصير كأمه إذا ثبت فيه حق أمية الولد ، وذلك بعد ثبوت الرق فيه ، وهنا علق الولد حر الأصل فلم يثبت فيه حق أمية الولد ، ولو تبين أنها مكاتبة ففي ظاهر الرواية الجواب كذلك ، وروى الحسن عن أبي حنيفة وأبي يوسف - رحمهم الله تعالى - أنه لا يضمن قيمة الولد هنا ; لأنه لو ضمن إنما يضمن لها ، وهي إنما تسعى لتحصيل الحرية لنفسها وولدها ففي حرية ولدها يحصل بعض مقصودها ، فلا يجب الضمان ، ولأنه لو رجع لرجع عليها بما ضمن ; لأن الغرور كان منها ، فلا يكون مفيدا شيئا ، وجه ظاهر الرواية أن السبب الموجب لضمان قيمة ولد الغرور وقد تقرر هنا ، ورجوعه عليها يكون بعد العتق وهي ستوجب الضمان عليه للحال فكان مفيدا ، وإنما يرجع على الأمة والمدبرة وأم الولد والمكاتبة بقيمة الولد بعد العتق لما بينا أن ضمان الغرور كضمان الكفالة ، وضمان الكفالة في حق هؤلاء مؤخر إلى ما بعد العتق .