مسألة : قال الشافعي رضي الله عنه : " وإذا فالأم أولى ثم أمها ثم أمهات أمها وإن بعدن ، ثم الجدة أم الأب ثم أمها ثم أمهاتها ثم الجدة أم الجد للأب ثم أمها ثم أمهاتها ، ثم الأخت للأب والأم ، ثم الأخت للأب ، ثم الأخت للأم ، ثم الخالة ، ثم العمة " . اجتمع القرابة من النساء فتنازعن المولود
قال الماوردي : اعلم أن ؛ لأنهما أصل النسب لحدوث الولادة عنهما فتفرع عنهما جميع من علا من القرابات ، كما تفرع [ ص: 512 ] عن الولد جميع من نزل من القرابات : لأن أبويه أصل لمن علا من قراباته . وهو أصل لمن نزل عنه من قراباته . أهل الحضانة ثم الكفالة مستحقة من الأبوين
وإذا كان كذلك فحضانته مقدمة عليهم ، يتقدم بها منهم أقواهم سببا فيها ، فإذا اجتمع في الحضانة قرابات المولود لم يخل حالهم من ثلاثة أقسام :
أحدها : أن يكونوا نساء لا رجل فيهم .
والثاني : أن يكونوا رجالا لا امرأة فيهم .
والثالث : أن يكونوا رجالا ونساء .
فأما القسم الأول : وهو مسطور المسألة أن يكونوا نساء لا رجل معهن فيخرج منهن من لا حضانة لها ، وهي نوعان :
أحدهما : ما كإخلالها بأحد الشروط الستة لرق أو كفر أو جنون أو فسق أو بعد وطن أو تزويج بأجنبي . سقطت حضانتها لنقص
والنوع الثاني : من ، وهي كل مدلية بذكر لا يرث كأم ابن الأم ، وبنت الخال وبنت ابن الأخت ؛ فلا حضانة لهن لإدلائهن بذكر قد فقد آلة التربية من الأنوثية ، وعدم قوة القرابة لسقوط الميراث ، فلذلك سقطت حضانة المدلين به ، فأما من سقطت حضانتهن للنقص ، فلا حضانة لها مع مستحق الحضانة وعدمه ، وأما من سقطت حضانتها لضعف قرابتها فلا حضانة لها مع وجود مستحقها ، وفي استحقاقها للحضانة مع عدم مستحقها وجهان : سقطت حضانتها لضعف قرابتها
أحدهما : تستحق الحضانة لاختصاصها بالقربى ، وإن ضعفت : لأن ضعفها يسقط حقها مع من هو أقوى منها ، ولا يسقطها مع من عدم قرابتها ، فعلى هذا لا يجوز العدول عنها إلى الأجانب .
والوجه الثاني : أنها لا تستحق الحضانة ، وإن عدم جميع القرابات : لأنه لم يوجد فيها مثبت لاستحقاق ، وإنما يجوز أن يقدم بذلك على الأجانب من طريق الأولى دون الاستحقاق ، كما نقدم المرضعة والجارة على غيرهما من طريق الأولى ، فعلى هذا إن أدى اجتهاد الحاكم إلى العدول عنها إلى غيرها من الأجانب جاز .