باب القضاء في المستكرهة من النساء

حدثني مالك عن ابن شهاب أن عبد الملك بن مروان قضى في امرأة أصيبت مستكرهة بصداقها على من فعل ذلك بها

قال يحيى سمعت مالكا يقول الأمر عندنا في الرجل يغتصب المرأة بكرا كانت أو ثيبا إنها إن كانت حرة فعليه صداق مثلها وإن كانت أمة فعليه ما نقص من ثمنها والعقوبة في ذلك على المغتصب ولا عقوبة على المغتصبة في ذلك كله وإن كان المغتصب عبدا فذلك على سيده إلا أن يشاء أن يسلمه [ ص: 37 ]

التالي السابق

الشرح

[ ص: 37 ] 16 - بَابُ الْقَضَاءِ فِي الْمُسْتَكْرَهَةِ مِنَ النِّسَاءِ

1443 1407 - ( مَالِكٌ ، عَنِ ابْنِ شِهَابٍ ) مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ الزُّهْرِيِّ ( أَنَّ عَبْدَ الْمَلِكِ بْنَ مَرْوَانَ ) الْأُمَوِيَّ ( قَضَى فِي امْرَأَةٍ أُصِيبَتْ ) جُومِعَتْ ( مُسْتَكْرَهَةً بِصَدَاقِهَا ) مُتَعَلِّقٌ بِقَضَى ( عَلَى مَنْ فَعَلَ ذَلِكَ بِهَا ) وَبِهِ قَالَ الْجُمْهُورُ . ( مَالِكٌ : الْأَمْرُ عِنْدَنَا فِي الرَّجُلِ يَغْتَصِبُ الْمَرْأَةَ بِكْرًا كَانَتْ أَوْ ثَيِّبًا ، إِنَّهَا إِنْ كَانَتْ حُرَّةً فَعَلَيْهِ صَدَاقُ مِثْلِهَا ، وَإِنْ كَانَتْ أَمَةً فَعَلَيْهِ مَا نَقَصَ مِنْ ثَمَنِهَا ، وَالْعُقُوبَةُ فِي ذَلِكَ عَلَى الْمُغْتَصِبِ ) رَوَاهُ يَحْيَى وَالْقَعْنَبِيُّ ، وَلَمْ يَرْوِهِ ابْنُ بُكَيْرٍ وَلَا ابْنُ الْقَاسِمِ وَلَا مُطَرِّفٌ ، وَرَوَوْا كُلُّهُمْ ( وَلَا عُقُوبَةَ عَلَى الْمُغْتَصَبَةِ فِي ذَلِكَ كُلِّهِ ) فَلَمْ يَرْوُوهُ ، وَلَا خِلَافَ أَنَّهُ لَا حَدَّ عَلَيْهَا وَلَا عُقُوبَةَ ، وَإِذَا صَحَّ إِكْرَاهُهَا وَاسْتِغَاثَتُهَا ، وَإِنْ كَانَتْ بِكْرًا فِيمَا يَظْهَرُ مِنْ دَمِهَا وَنَحْوِ ذَلِكَ مِمَّا يَصِحُّ بِهِ أَمْرُهَا . خَرَّجَ أَبُو بَكْرِ بْنِ أَبِي شَيْبَةَ : أَنَّ امْرَأَةً اسْتُكْرِهَتْ عَلَى عَهْدِ رَسُولِ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ فَدَرَأَ عَنْهَا الْحَدَّ . وَعَنْ أَبِي بَكْرٍ وَعُمَرَ وَالْخُلَفَاءِ وَفُقَهَاءِ الْحِجَازِ وَالْعِرَاقِ مِثْلُ ذَلِكَ ، وَأَجْمَعُوا عَلَى أَنَّ الْمُغْتَصِبَ الْمُسْتَكْرِهَ عَلَيْهِ الْحَدُّ إِنْ شَهِدَتِ الْبَيِّنَةُ عَلَيْهِ بِمَا يُوجِبُهُ أَوْ أَقَرَّ ، وَإِلَّا فَالْعُقُوبَةُ وَالصَّدَاقُ عِنْدَ مَالِكٍ وَاللَّيْثِ وَالشَّافِعِيِّ وَالزُّهْرِيِّ وَقَتَادَةَ . وَقَالَ أَبُو حَنِيفَةَ وَالثَّوْرِيُّ وَابْنُ شُبْرُمَةَ وَالْحَكَمُ وَحَمَّادٌ : عَلَيْهِ الْحَدُّ وَلَا صَدَاقَ ، وَهَذَا عَلَى مَذْهَبِهِمْ إِذَا قُطِعَ السَّارِقُ لَا غُرْمَ عَلَيْهِ ، وَالصَّحِيحُ وُجُوبُ الصَّدَاقِ وَالْغُرْمِ ، وَحَدُّ اللَّهِ لَا يُسْقِطُ حَدَّ الْآدَمِيِّ ، وَهُمَا حَقَّانِ أَوْجَبَهُمَا اللَّهُ وَرَسُولُهُ . قَالَهُ أَبُو عُمَرَ .

( وَإِنْ كَانَ الْمُغْتَصِبُ عَبْدًا ، فَذَلِكَ عَلَى سَيِّدِهِ ) يَعْنِي أَنَّهَا جِنَايَةٌ فِي رَقَبَتِهِ فَلِسَيِّدِهِ أَنْ يَفْتَكَّهُ بِالْجِنَايَةِ مَا بَلَغَتْ ( إِلَّا أَنْ يَشَاءَ أَنْ يُسْلِمَهُ ) فَلَا شَيْءَ عَلَيْهِ ، وَيَكُونُ مَمْلُوكًا لِمَنْ جَنَى عَلَيْهَا . قَالَ الْبَاجِيُّ : هَذَا إِذَا ثَبَتَ ذَلِكَ بِبَيِّنَةٍ . قَالَ مَالِكٌ فِي الْمَوَّازِيَّةِ : مَا لَزِمَهُ مِنْ صَدَاقِ الْحُرَّةِ وَنَقْصِ الْأَمَةِ فَفِي رَقَبَتِهِ وَيُقْبَلُ إِقْرَارُهُ بِفَوْرِ [ ص: 38 ] فِعْلِهِ وَهِيَ مُتَعَلِّقَةٌ بِهِ تُدْمِي ، فَأَمَّا بَعْدُ فَلَا يُقْبَلُ قَوْلُهُ فِيمَا يَلْحَقُ بِرَقَبَتِهِ ، وَوَجْهُهُ أَنَّ كُلَّ مَوْضِعٍ تَسْتَحِقُّ فِيهِ الصَّدَاقَ بِيَمِينِهَا فَإِنَّهَا تَسْتَحِقُّهُ فِي رَقَبَةِ الْعَبْدِ . اهـ . وَرَوَى ابْنُ أَبِي شَيْبَةَ أَنَّ عَبْدًا اسْتَكْرَهَ امْرَأَةً فَوَطِئَهَا فَاخْتَصَمَا إِلَى الْحَسَنِ وَهُوَ قَاضٍ يَوْمَئِذٍ ، فَضَرَبَهُ الْحَدَّ وَقَضَى بِالْعَبْدِ لِلْمَرْأَةِ . قَالَ أَبُو عُمَرَ : أَسْلَمَهُ بِجِنَايَتِهِ .

[ ص: 37 ] 16 - باب القضاء في المستكرهة من النساء

1443 1407 - ( مالك ، عن ابن شهاب ) محمد بن مسلم الزهري ( أن عبد الملك بن مروان ) الأموي ( قضى في امرأة أصيبت ) جومعت ( مستكرهة بصداقها ) متعلق بقضى ( على من فعل ذلك بها ) وبه قال الجمهور . ( مالك : الأمر عندنا في الرجل يغتصب المرأة بكرا كانت أو ثيبا ، إنها إن كانت حرة فعليه صداق مثلها ، وإن كانت أمة فعليه ما نقص من ثمنها ، والعقوبة في ذلك على المغتصب ) رواه يحيى والقعنبي ، ولم يروه ابن بكير ولا ابن القاسم ولا مطرف ، ورووا كلهم ( ولا عقوبة على المغتصبة في ذلك كله ) فلم يرووه ، ولا خلاف أنه لا حد عليها ولا عقوبة ، وإذا صح إكراهها واستغاثتها ، وإن كانت بكرا فيما يظهر من دمها ونحو ذلك مما يصح به أمرها . خرج أبو بكر بن أبي شيبة : أن امرأة استكرهت على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فدرأ عنها الحد . وعن أبي بكر وعمر والخلفاء وفقهاء الحجاز والعراق مثل ذلك ، وأجمعوا على أن المغتصب المستكره عليه الحد إن شهدت البينة عليه بما يوجبه أو أقر ، وإلا فالعقوبة والصداق عند مالك والليث والشافعي والزهري وقتادة . وقال أبو حنيفة والثوري وابن شبرمة والحكم وحماد : عليه الحد ولا صداق ، وهذا على مذهبهم إذا قطع السارق لا غرم عليه ، والصحيح وجوب الصداق والغرم ، وحد الله لا يسقط حد الآدمي ، وهما حقان أوجبهما الله ورسوله . قاله أبو عمر .

( وإن كان المغتصب عبدا ، فذلك على سيده ) يعني أنها جناية في رقبته فلسيده أن يفتكه بالجناية ما بلغت ( إلا أن يشاء أن يسلمه ) فلا شيء عليه ، ويكون مملوكا لمن جنى عليها . قال الباجي : هذا إذا ثبت ذلك ببينة . قال مالك في الموازية : ما لزمه من صداق الحرة ونقص الأمة ففي رقبته ويقبل إقراره بفور [ ص: 38 ] فعله وهي متعلقة به تدمي ، فأما بعد فلا يقبل قوله فيما يلحق برقبته ، ووجهه أن كل موضع تستحق فيه الصداق بيمينها فإنها تستحقه في رقبة العبد . اهـ . وروى ابن أبي شيبة أن عبدا استكره امرأة فوطئها فاختصما إلى الحسن وهو قاض يومئذ ، فضربه الحد وقضى بالعبد للمرأة . قال أبو عمر : أسلمه بجنايته .