( ولو ) ( حفر بدهليزه ) بكسر الدال ( بئرا ) [ ص: 354 ] أو كان به بئر لم يتعد حافرها ( ودعا رجلا ) أو صبيا مميزا أو امرأة إلى داره فدخل باختياره وكان الغالب أنه يمر عليها ( فسقط ) فيها جاهلا بها لنحو ظلمة أو تغطية لها فهلك ( فالأظهر ضمانه ) إياه بدية شبه العمد لكونه غره ولم يقصد هو إهلاك نفسه فلم يكن فعله قاطعا ، وقول البلقيني إنه يضمن غير المميز بالقود كالمكره محمول على ما إذا كان الوقوع بها يهلك غالبا وعلم بنحو الظلمة وأن المار حينئذ يقع فيها غالبا ، فإن لم يدعه هدر مطلقا ، وكذا إن دعاه وأعلمه بها ، وإن كانت مغطاة ، وخرج بالبئر نحو كلب عقور بدهليزه فلا يضمن من دعاه فأتلفه ; لأن افتراسه عن اختيار ولإمكان اجتنابه بظهوره ، والثاني لا ضمان فيه ; لأن المدعو غير ملجأ ( أو ) حفر بئرا ( بملك غيره أو ) في ( مشترك ) بينه وبين غيره ( بلا إذن ) من المالك في الحفر ( فمضمون ) ذلك الحفر ، فعليه أو على عاقلته بدل ما تلف من قيمة أو دية شبه عمد ; وهذا وإن علم مما قبله فقد ذكره للإيضاح على أن التفصيل بين الإذن وعدمه لم يعلم صريحا إلا من هذه فاندفع القول بأنه لا حاجة لذكر هذه أصلا ، وقوله مشترك أي فيه ; لأن الفعل إذا كان لازما لا يكون اسم مفعوله إلا موصولا بحرف جر أو ظرف أو مصدر ، ثم يتوسع بحذف الجار فيصير الضمير متصلا فيستتر

( وَلَوْ ) ( حَفَرَ بِدِهْلِيزِهِ ) بِكَسْرِ الدَّالِ ( بِئْرًا ) [ ص: 354 ] أَوْ كَانَ بِهِ بِئْرٌ لَمْ يَتَعَدَّ حَافِرُهَا ( وَدَعَا رَجُلًا ) أَوْ صَبِيًّا مُمَيِّزًا أَوْ امْرَأَةً إلَى دَارِهِ فَدَخَلَ بِاخْتِيَارِهِ وَكَانَ الْغَالِبُ أَنَّهُ يَمُرُّ عَلَيْهَا ( فَسَقَطَ ) فِيهَا جَاهِلًا بِهَا لِنَحْوِ ظُلْمَةٍ أَوْ تَغْطِيَةٍ لَهَا فَهَلَكَ ( فَالْأَظْهَرُ ضَمَانُهُ ) إيَّاهُ بِدِيَةِ شِبْهِ الْعَمْدِ لِكَوْنِهِ غَرَّهُ وَلَمْ يَقْصِدْ هُوَ إهْلَاكَ نَفْسِهِ فَلَمْ يَكُنْ فِعْلُهُ قَاطِعًا ، وَقَوْلُ الْبُلْقِينِيِّ إنَّهُ يَضْمَنُ غَيْرُ الْمُمَيِّزِ بِالْقَوَدِ كَالْمُكْرَهِ مَحْمُولٌ عَلَى مَا إذَا كَانَ الْوُقُوعُ بِهَا يُهْلِكُ غَالِبًا وَعُلِمَ بِنَحْوِ الظُّلْمَةِ وَأَنَّ الْمَارَّ حِينَئِذٍ يَقَعُ فِيهَا غَالِبًا ، فَإِنْ لَمْ يَدْعُهُ هُدِرَ مُطْلَقًا ، وَكَذَا إنْ دَعَاهُ وَأَعْلَمَهُ بِهَا ، وَإِنْ كَانَتْ مُغَطَّاةً ، وَخَرَجَ بِالْبِئْرِ نَحْوُ كَلْبٍ عَقُورٍ بِدِهْلِيزِهِ فَلَا يَضْمَنُ مَنْ دَعَاهُ فَأَتْلَفَهُ ; لِأَنَّ افْتِرَاسَهُ عَنْ اخْتِيَارِ وَلِإِمْكَانِ اجْتِنَابِهِ بِظُهُورِهِ ، وَالثَّانِي لَا ضَمَانَ فِيهِ ; لِأَنَّ الْمَدْعُوَّ غَيْرُ مُلْجَأٍ ( أَوْ ) حَفَرَ بِئْرًا ( بِمِلْكِ غَيْرِهِ أَوْ ) فِي ( مُشْتَرَكٍ ) بَيْنَهُ وَبَيْنَ غَيْرِهِ ( بِلَا إذْنٍ ) مِنْ الْمَالِكِ فِي الْحَفْرِ ( فَمَضْمُونٌ ) ذَلِكَ الْحَفْرُ ، فَعَلَيْهِ أَوْ عَلَى عَاقِلَتِهِ بَدَلُ مَا تَلِفَ مِنْ قِيمَةٍ أَوْ دِيَةُ شِبْهِ عَمْدٍ ; وَهَذَا وَإِنْ عُلِمَ مِمَّا قَبْلَهُ فَقَدْ ذَكَرَهُ لِلْإِيضَاحِ عَلَى أَنَّ التَّفْصِيلَ بَيْنَ الْإِذْنِ وَعَدَمِهِ لَمْ يُعْلَمْ صَرِيحًا إلَّا مِنْ هَذِهِ فَانْدَفَعَ الْقَوْلُ بِأَنَّهُ لَا حَاجَةَ لِذِكْرِ هَذِهِ أَصْلًا ، وَقَوْلُهُ مُشْتَرَكٌ أَيْ فِيهِ ; لِأَنَّ الْفِعْلَ إذَا كَانَ لَازِمًا لَا يَكُونُ اسْمُ مَفْعُولِهِ إلَّا مَوْصُولًا بِحَرْفِ جَرٍّ أَوْ ظَرْفٍ أَوْ مَصْدَرٍ ، ثُمَّ يُتَوَسَّعُ بِحَذْفِ الْجَارِّ فَيَصِيرُ الضَّمِيرُ مُتَّصِلًا فَيَسْتَتِرُ

التالي السابق

عرض الحاشية

حاشية الشبراملسي

[ ص: 354 ] ( قَوْلُهُ : أَوْ كَانَ بِهِ بِئْرٌ لَمْ يَتَعَدَّ إلَخْ ) أَيْ فَإِنْ تَعَدَّى فَالضَّمَانُ عَلَيْهِ دُونَ الْمَالِكِ كَمَا تَقَدَّمَ

( قَوْلُهُ : وَكَذَا إنْ دَعَاهُ وَأَعْلَمَهُ ) وَلَوْ اخْتَلَفَ مَالِكُ الدَّارِ وَالْمُسْتَحِقُّ فَقَالَ الْمُسْتَحِقُّ لَمْ تُعْلِمْهُ وَقَالَ الْمَالِكُ : أَعْلَمْته ، فَاَلَّذِي يَظْهَرُ تَصْدِيقُ الْمُسْتَحِقِّ ; لِأَنَّ الْأَصْلَ عَدَمُ الْإِعْلَامِ ، وَلَا يُقَالُ .

وَالْأَصْلُ بَرَاءَةُ الذِّمَّةِ ; لِأَنَّا نَقُولُ : أَمَّا أَوَّلًا فَالْأَصْلُ فِي الْبِئْرِ الْمَحْفُورَةِ فِي مِثْلِ هَذَا الْمَحَلِّ الضَّمَانُ وَالْأَصْلُ عَدَمُ الْمُسْقِطِ .

وَأَمَّا ثَانِيًا فَلِأَنَّ الْغَالِبَ أَنَّ أَحَدًا لَا يَقْصِدُ إهْلَاكَ نَفْسِهِ فَالظَّاهِرُ أَنَّهُ لَوْ أَعْلَمَهُ لَاحْتَرَزَ مِنْ الْوُقُوعِ فِيهَا

( قَوْلُهُ : فَلَا يَضْمَنُ مَنْ دَعَاهُ ) وَكَذَا مَنْ لَمْ يَدْعُهُ بِالطَّرِيقِ الْأَوْلَى

( قَوْلُهُ : وَهَذَا وَإِنْ عُلِمَ إلَخْ ) هَذَا الِاعْتِرَاضُ يُتَوَجَّهُ أَيْضًا عَلَى قَوْلِهِ أَوْ بِطَرِيقٍ ضَيِّقٍ إلَخْ .

وَيُجَابُ أَيْضًا بِأَنَّهُ مَبْدَأٌ لِلتَّقْسِيمِ ا هـ سم عَلَى حَجّ

حاشية المغربي

( قَوْلُهُ : مِنْ الْمَالِكِ ) أَيْ وَلَوْ لِلْبَعْضِ لِيَشْمَلَ الشَّرِيكَ ( قَوْلُهُ : إلَّا مَوْصُولًا بِحَرْفِ جَرٍّ ) بِأَنْ يَكُونَ مَعَ مَجْرُورِهِ مَرْفُوعًا بِهِ ، وَقَوْلُهُ : أَوْ ظَرْفٌ أَوْ مَصْدَرٌ بِأَنْ يَكُونَا مَرْفُوعَيْنِ بِهِ ، وَشَرْطُ الْمَصْدَرِ أَنْ يَكُونَ مُتَصَرِّفًا غَيْرَ مُؤَكِّدٍ ، وَشَرْطُ الظَّرْفِ أَنْ يَكُونَ مُتَصَرِّفًا خَاصًّا

حاشية الشبراملسي

[ ص: 354 ] ( قوله : أو كان به بئر لم يتعد إلخ ) أي فإن تعدى فالضمان عليه دون المالك كما تقدم

( قوله : وكذا إن دعاه وأعلمه ) ولو اختلف مالك الدار والمستحق فقال المستحق لم تعلمه وقال المالك : أعلمته ، فالذي يظهر تصديق المستحق ; لأن الأصل عدم الإعلام ، ولا يقال .

والأصل براءة الذمة ; لأنا نقول : أما أولا فالأصل في البئر المحفورة في مثل هذا المحل الضمان والأصل عدم المسقط .

وأما ثانيا فلأن الغالب أن أحدا لا يقصد إهلاك نفسه فالظاهر أنه لو أعلمه لاحترز من الوقوع فيها

( قوله : فلا يضمن من دعاه ) وكذا من لم يدعه بالطريق الأولى

( قوله : وهذا وإن علم إلخ ) هذا الاعتراض يتوجه أيضا على قوله أو بطريق ضيق إلخ .

ويجاب أيضا بأنه مبدأ للتقسيم ا هـ سم على حج

حاشية المغربي

( قوله : من المالك ) أي ولو للبعض ليشمل الشريك ( قوله : إلا موصولا بحرف جر ) بأن يكون مع مجروره مرفوعا به ، وقوله : أو ظرف أو مصدر بأن يكونا مرفوعين به ، وشرط المصدر أن يكون متصرفا غير مؤكد ، وشرط الظرف أن يكون متصرفا خاصا