وأورد لو كفر عنها ولم تصدقه ، وفرق بشدة المال ، وبأن الاستثناء يحتمل غير الحل .

التالي السابق

عرض الحاشية

( وَأُورِدَ ) بِضَمِّ الْهَمْزِ وَكَسْرِ الرَّاءِ عَلَى هَذَا الْحَمْلِ قَوْلُ الْإِمَامِ مَالِكٍ " رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ " فِي مَسْأَلَةٍ أُخْرَى وَهِيَ ( لَوْ ) حَلَفَ بِاَللَّهِ تَعَالَى لَا يَطَؤُهَا ثُمَّ ( كَفَّرَ عَنْهَا ) أَيْ يَمِينُ الْإِيلَاءِ بَعْدَ تَمَامِ الْأَجَلِ وَاسْتَمَرَّ تَارِكًا وَطْأَهَا ( وَلَمْ تُصَدِّقْهُ ) الزَّوْجَةُ فِي أَنَّ الْكَفَّارَةَ عَنْهَا وَادَّعَتْ أَنَّهَا عَنْ يَمِينٍ أُخْرَى أَنَّ الْإِيلَاءَ تَنْحَلُّ عَنْهُ ، وَهَذَا يَقْتَضِي انْحِلَالَ الْإِيلَاءِ عَنْهُ فِي السَّابِقَةِ أَيْضًا أَوْ عَدَمَهُ فِي هَذِهِ إذْ لَا فَرْقَ بَيْنَهُمَا .

( وَفُرِقَ ) بِضَمِّ الْفَاءِ وَكَسْرِ الرَّاءِ مُخَفَّفًا بَيْنَهُمَا ( بِشِدَّةِ ) أَيْ صُعُوبَةِ وَعِزَّةِ ( الْمَالِ ) عَلَى النَّفْسِ إذْ هُوَ شَقِيقُ الرُّوحِ وَبِهِ قِوَامُ الْبَدَنِ ( وَبِأَنَّ الِاسْتِثْنَاءَ يَحْتَمِلُ غَيْرَ الْحِلِّ ) احْتِمَالًا ظَاهِرًا كَالتَّبَرُّكِ وَاحْتِمَالُ الْكَفَّارَةِ يَمِينًا أُخْرَى غَيْرُ ظَاهِرٍ . ابْنُ عَرَفَةَ وَفِيهَا مَنْ حَلَفَ بِاَللَّهِ وَاسْتَثْنَى فَقَالَ مَالِكٌ " رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ " مُؤْلٍ وَلَهُ الْوَطْءُ بِلَا كَفَّارَةٍ ، وَقَالَ غَيْرُهُ : لَا يَكُونُ مُؤْلِيًا ، وَعَزَاهُ ابْنُ حَارِثٍ لِأَشْهَبَ وَعَبْدِ الْمَلِكِ ، وَنُوقِضَتْ بِقَوْلِهَا أَحْسَنُ لِلْمُؤْلِي أَنْ يُكَفِّرَ فِي يَمِينِهِ بِاَللَّهِ تَعَالَى بَعْدَ حِنْثِهِ ، فَإِنْ كَفَّرَ قَبْلَهُ أَجْزَأَهُ وَسَقَطَ إيلَاؤُهُ . وَقَالَ أَشْهَبُ لَا يَسْقُطُ حَتَّى يَطَأَ إذْ لَعَلَّهُ كَفَّرَ عَنْ أُخْرَى إلَّا أَنْ يَكُونَ يَمِينُهُ فِي شَيْءٍ " بِعَيْنِهِ .

وَقَوْلُ الصِّقِلِّيِّ الْفَرْقُ أَنَّ الْكَفَّارَةَ تُسْقِطُ الْيَمِينَ حَقِيقَةً وَالِاسْتِثْنَاءَ لَا يُحِيلُهَا حَقِيقَةً لِاحْتِمَالِ كَوْنِهِ لِلتَّبَرُّكِ ضَعِيفٌ . وَلَوْ زَادَ لِأَنَّ الْأَصْلَ عَدَمُ صَرْفِ الْكَفَّارَةِ عَنْ يَمِينِ الْإِيلَاءِ لِأَنَّ الْأَصْلَ عَدَمُ حَلِفِهِ فَتَرَجَّحَ كَوْنُهَا لَهَا ، وَلَا مُرَجِّحَ بِكَوْنِ الِاسْتِثْنَاءِ لِلْحَلِّ لَتَمَّ . وَفَرَّقَ ابْنُ عَبْدِ السَّلَامِ بِأَنَّ الْمُكَفِّرَ أَتَى بِأَشَدِّ الْأُمُورِ عَلَى النَّفْسِ ، وَهُوَ بَذْلُ الْمَالِ أَوْ الصَّوْمِ ، فَكَانَ أَقْوَى فِي رَفْعِ التُّهْمَةِ مِنْ الِاسْتِثْنَاءِ . [ ص: 222 ] وَيُفَرَّقُ بِأَنَّ تُهْمَتَهُ فِي الْكَفَّارَةِ أَبْعَدُ لِأَنَّهَا تَتَوَقَّفُ عَلَى وُجُودِ يَمِينٍ أُخْرَى ثُمَّ صَرَفَ الْكَفَّارَةَ إلَيْهَا ، وَتُهْمَتُهُ فِي الِاسْتِثْنَاءِ عَلَى مُجَرَّدِ إرَادَةِ التَّبَرُّكِ فَقَطْ ، وَمَا تَوَقَّفَ عَلَى أَمْرٍ أَقْرَبُ مِمَّا تَوَقَّفَ عَلَى أَمْرَيْنِ . وَيَلُوحُ مِنْ كَلَامِ ابْنِ مُحْرِزٍ التَّفْرِيقُ بِأَنَّ الِاسْتِثْنَاءَ مُنَاقِضٌ لِلْيَمِينِ لِحَلِّهِ إيَّاهَا أَوْ رَفْعُ الْكَفَّارَةِ لَازِمُهَا وَمُنَاقِضُ اللَّازِمِ مُنَاقِضُ مَلْزُومِهِ ، وَالْكَفَّارَةُ غَيْرُ مُنَاقِضَةٍ لِلْيَمِينِ لِأَنَّهَا سَبَبُهَا وَالْمُسَبِّبُ لَا يُنَاقِضُ سَبَبَهُ .

( وأورد ) بضم الهمز وكسر الراء على هذا الحمل قول الإمام مالك " رضي الله عنه " في مسألة أخرى وهي ( لو ) حلف بالله تعالى لا يطؤها ثم ( كفر عنها ) أي يمين الإيلاء بعد تمام الأجل واستمر تاركا وطأها ( ولم تصدقه ) الزوجة في أن الكفارة عنها وادعت أنها عن يمين أخرى أن الإيلاء تنحل عنه ، وهذا يقتضي انحلال الإيلاء عنه في السابقة أيضا أو عدمه في هذه إذ لا فرق بينهما .

( وفرق ) بضم الفاء وكسر الراء مخففا بينهما ( بشدة ) أي صعوبة وعزة ( المال ) على النفس إذ هو شقيق الروح وبه قوام البدن ( وبأن الاستثناء يحتمل غير الحل ) احتمالا ظاهرا كالتبرك واحتمال الكفارة يمينا أخرى غير ظاهر . ابن عرفة وفيها من حلف بالله واستثنى فقال مالك " رضي الله عنه " مؤل وله الوطء بلا كفارة ، وقال غيره : لا يكون مؤليا ، وعزاه ابن حارث لأشهب وعبد الملك ، ونوقضت بقولها أحسن للمؤلي أن يكفر في يمينه بالله تعالى بعد حنثه ، فإن كفر قبله أجزأه وسقط إيلاؤه . وقال أشهب لا يسقط حتى يطأ إذ لعله كفر عن أخرى إلا أن يكون يمينه في شيء " بعينه .

وقول الصقلي الفرق أن الكفارة تسقط اليمين حقيقة والاستثناء لا يحيلها حقيقة لاحتمال كونه للتبرك ضعيف . ولو زاد لأن الأصل عدم صرف الكفارة عن يمين الإيلاء لأن الأصل عدم حلفه فترجح كونها لها ، ولا مرجح بكون الاستثناء للحل لتم . وفرق ابن عبد السلام بأن المكفر أتى بأشد الأمور على النفس ، وهو بذل المال أو الصوم ، فكان أقوى في رفع التهمة من الاستثناء . [ ص: 222 ] ويفرق بأن تهمته في الكفارة أبعد لأنها تتوقف على وجود يمين أخرى ثم صرف الكفارة إليها ، وتهمته في الاستثناء على مجرد إرادة التبرك فقط ، وما توقف على أمر أقرب مما توقف على أمرين . ويلوح من كلام ابن محرز التفريق بأن الاستثناء مناقض لليمين لحله إياها أو رفع الكفارة لازمها ومناقض اللازم مناقض ملزومه ، والكفارة غير مناقضة لليمين لأنها سببها والمسبب لا يناقض سببه .