وإن قال سائبة مني ، أو عتيقة ، أو ليس بيني وبينك حلال ولا حرام . حلف على نفيه ، فإن نكل نوي في عدده [ ص: 86 ] وعوقب

التالي السابق

عرض الحاشية

( وَإِنْ قَالَ ) الزَّوْجُ لِزَوْجَتِهِ أَنْتِ ( سَائِبَةٌ مِنِّي أَوْ ) قَالَ أَنْتِ ( عَتِيقَةٌ ) مِنِّي ( أَوْ ) قَالَ ( لَيْسَ بَيْنِي وَبَيْنَك حَلَالٌ وَلَا حَرَامٌ ) وَقَالَ لَمْ أُرِدْ بِشَيْءٍ مِنْهَا طَلَاقًا ( حَلَفَ ) الزَّوْجُ ( عَلَى نَفْيِ ) أَرَادَتْ ( هـ ) بِإِحْدَى هَذِهِ الصِّيَغِ الثَّلَاثِ وَلَا شَيْءَ عَلَيْهِ ( فَإِنْ نَكَلَ ) الزَّوْجُ عَنْ الْحَلِفِ عَلَى نَفْيِهِ ( نُوِّيَ ) بِضَمٍّ فَكَسْرٍ مُثَقَّلًا أَيْ قُبِلَتْ نِيَّتُهُ ( فِي عَدَدِهِ ) مِنْ وَاحِدَةٍ أَوْ اثْنَتَيْنِ أَوْ ثَلَاثٍ . طفى هَذَا الْكَلَامُ نَقَلَهُ عَنْهَا وَهِيَ إنَّمَا ذَكَرْته عَنْ ابْنِ شِهَابٍ فَلَيْسَ هُوَ لِمَالِكٍ رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُمَا ، فَلِذَا خَالَفَ أَصْلَ مَذْهَبِهِ كَمَا قَالَ الْبِسَاطِيُّ لِتَنْوِيَتِهِ بَعْدَ إنْكَارِهِ أَصْلَ الطَّلَاقِ وَنُكُولِهِ ، وَلِذَا لَمْ يَذْكُرْهُ ابْنُ الْحَاجِبِ وَلَا ابْنُ شَاسٍ وَلَا ابْنُ عَرَفَةَ ، وَإِنَّمَا ذَكَرَ هَذِهِ الْأَلْفَاظَ الثَّلَاثَةَ فِي الْكِنَايَةِ مَعَ أَلْفَاظٍ أُخَرَ عَنْ الْأَخَوَيْنِ أَنَّهُ لَا شَيْءَ عَلَيْهِ فِيهَا بَنَى أَوْ لَمْ يَبْنِ ، إلَّا أَنْ يَنْوِيَ طَلَاقًا فَهُوَ مَا نَوَى .

وَقَالَ أَصْبَغُ إنْ لَمْ يَنْوِ شَيْئًا وَنَوَى الطَّلَاقَ فَهِيَ الثَّلَاثُ حَتَّى يَنْوِيَ أَقَلَّ وَلَمْ يَذْكُرْ [ ص: 86 ] يَمِينًا وَلَا نُكُولًا ، وَذَكَرَ بَعْدَ هَذَا بِيَسِيرٍ عَنْ مُحَمَّدٍ فِي لَيْسَ بَيْنِي وَبَيْنَك حَلَالٌ وَلَا حَرَامٌ ، فَيَحْلِفُ مَا أَرَادَ بِهِ طَلَاقًا وَيُدَيَّنُ . وَلَمْ يُعَرِّجْ عَلَى مَسْأَلَةِ الْمُدَوَّنَةِ بِحَالٍ مَعَ اعْتِنَائِهِ بِالنَّقْلِ عَنْهَا ، وَمَا ذَاكَ إلَّا لِكَوْنِهِ لَيْسَ قَوْلَ مَالِكٍ ، وَنَصُّهَا قَالَ ابْنُ شِهَابٍ وَإِنْ قَالَ لَهَا أَنْتِ سَائِبَةٌ أَوْ مِنِّي عَتِيقَةٌ أَوْ لَيْسَ بَيْنِي وَبَيْنَك حَلَالٌ وَلَا حَرَامٌ ، فَيَحْلِفُ مَا أَرَادَ بِهِ طَلَاقًا وَيُدَيَّنُ ، فَإِنْ نَكَلَ وَزَعَمَ أَنَّهُ أَرَادَ بِهِ طَلَاقًا كَانَ مَا أَرَادَ مِنْ الطَّلَاقِ ، وَيَحْلِفُ عَلَى ذَلِكَ وَيُنَكَّلُ مَنْ قَالَ هَذَا عُقُوبَةً مُوجِعَةً لِأَنَّهُ لَبَسَ عَلَى نَفْسِهِ وَعَلَى أَحْكَامِ الْمُسْلِمِينَ ( وَعُوقِبَ ) بِضَمِّ الْعَيْنِ الْمُهْمَلَةِ وَكَسْرِ الْقَافِ عَلَى قَوْلِهِ أَنْتِ سَائِبَةٌ أَوْ شَيْءٌ مِمَّا يَعُدُّهُ عُقُوبَةً مُوجِعَةً لِتَلْبِيسِهِ عَلَى نَفْسِهِ وَعَلَى الْمُسْلِمِينَ .

( وإن قال ) الزوج لزوجته أنت ( سائبة مني أو ) قال أنت ( عتيقة ) مني ( أو ) قال ( ليس بيني وبينك حلال ولا حرام ) وقال لم أرد بشيء منها طلاقا ( حلف ) الزوج ( على نفي ) أرادت ( هـ ) بإحدى هذه الصيغ الثلاث ولا شيء عليه ( فإن نكل ) الزوج عن الحلف على نفيه ( نوي ) بضم فكسر مثقلا أي قبلت نيته ( في عدده ) من واحدة أو اثنتين أو ثلاث . طفى هذا الكلام نقله عنها وهي إنما ذكرته عن ابن شهاب فليس هو لمالك رضي الله تعالى عنهما ، فلذا خالف أصل مذهبه كما قال البساطي لتنويته بعد إنكاره أصل الطلاق ونكوله ، ولذا لم يذكره ابن الحاجب ولا ابن شاس ولا ابن عرفة ، وإنما ذكر هذه الألفاظ الثلاثة في الكناية مع ألفاظ أخر عن الأخوين أنه لا شيء عليه فيها بنى أو لم يبن ، إلا أن ينوي طلاقا فهو ما نوى .

وقال أصبغ إن لم ينو شيئا ونوى الطلاق فهي الثلاث حتى ينوي أقل ولم يذكر [ ص: 86 ] يمينا ولا نكولا ، وذكر بعد هذا بيسير عن محمد في ليس بيني وبينك حلال ولا حرام ، فيحلف ما أراد به طلاقا ويدين . ولم يعرج على مسألة المدونة بحال مع اعتنائه بالنقل عنها ، وما ذاك إلا لكونه ليس قول مالك ، ونصها قال ابن شهاب وإن قال لها أنت سائبة أو مني عتيقة أو ليس بيني وبينك حلال ولا حرام ، فيحلف ما أراد به طلاقا ويدين ، فإن نكل وزعم أنه أراد به طلاقا كان ما أراد من الطلاق ، ويحلف على ذلك وينكل من قال هذا عقوبة موجعة لأنه لبس على نفسه وعلى أحكام المسلمين ( وعوقب ) بضم العين المهملة وكسر القاف على قوله أنت سائبة أو شيء مما يعده عقوبة موجعة لتلبيسه على نفسه وعلى المسلمين .