4 - من هدم حائط غيره فإنه يضمن نقصانها ، ولا يؤمر بعمارتها 5 - إلا في حائط المسجد كما في كراهية الخانية .

التالي السابق

عرض الحاشية

( 4 ) قَوْلُهُ : مَنْ هَدَمَ حَائِطَ غَيْرِهِ إلَخْ .

أَقُولُ : فِي شَرْحِ النُّقَايَةِ لِلْعَلَّامَةِ قَاسِمٍ : وَإِذَا هَدَمَ الرَّجُلُ حَائِطَ جَارِهِ فَلِلْجَارِ الْخِيَارُ إنْ شَاءَ ضَمَّنَهُ قِيمَةَ الْحَائِطِ وَالنَّقْضُ لِلضَّامِنِ ، وَإِنْ شَاءَ أَخَذَ النَّقْضَ وَضَمَّنَهُ النُّقْصَانَ ; لِأَنَّ الْحَائِطَ قَائِمٌ مِنْ وَجْهٍ ، وَهَالِكٌ مِنْ وَجْهٍ فَإِنْ شَاءَ مَالَ إلَى جِهَةِ الْقِيَامِ وَضَمَّنَهُ النُّقْصَانَ وَإِنْ شَاءَ مَالَ إلَى جِهَةِ الْهَلَاكِ وَضَمَّنَهُ قِيمَةَ الْحَائِطِ ، وَلَيْسَ لَهُ أَنْ يَجْبُرَهُ عَلَى الْبِنَاءِ كَمَا كَانَ ; لِأَنَّ الْحَائِطَ لَيْسَ مِنْ ذَوَاتِ الْأَمْثَالِ ، وَطَرِيقُ تَقْوِيمِ النُّقْصَانِ : أَنْ تُقَوَّمَ الدَّارُ مَعَ حِيطَانِهَا ، وَتُقَوَّمَ بِدُونِ هَذِهِ الْحَائِطِ فَيَضْمَنَ فَضْلَ مَا بَيْنَهُمَا ( انْتَهَى ) .

وَمِنْهُ يَظْهَرُ مَا فِي كَلَامِ الْمُصَنِّفِ مِنْ الْقُصُورِ .

وَفِي الْقُنْيَةِ وَعَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْفَضْلِ هَدَمَ حَائِطًا مُتَّخَذًا مِنْ خَشَبٍ أَوْ عَتِيقًا مُتَّخَذًا مِنْ رَهْصٍ يَضْمَنُ قِيمَتَهُ ، وَإِنْ كَانَ حَدِيثًا يُؤْمَرُ بِإِعَادَتِهِ كَمَا كَانَ .

وَفِي دُرَرِ الْفِقْهِ يَأْخُذُ فِي هَدْمِ الْحَائِطِ بِالْبِنَاءِ لَا بِالنُّقْصَانِ وَفِي طَرِيقٍ يُؤَاخَذُ بِالْقِيمَةِ وَقِيلَ بِالْبِنَاءِ ( انْتَهَى ) .

أَقُولُ ظَاهِرُ إطْلَاقِهِمْ يَعُمُّ حَائِطَ الْمِلْكِ وَالْوَقْفِ لَكِنْ فِي الْخَانِيَّةِ لَوْ هَدَمَ حَائِطَ الدَّارِ رَجُلٌ مِلْكًا أَوْ حَفَرَ فِيهَا بِئْرًا يَضْمَنُ النُّقْصَانَ انْتَهَى .

وَفِي الْفَصْلِ الثَّانِي وَالثَّلَاثِينَ مِنْ الْعِمَادِيَّةِ : لَوْ هَدَمَ حَائِطَ الْوَقْفِ تَلْزَمُهُ عَلَى الْقِيمَةِ إلَّا فِي حَائِطِ الْمَسْجِدِ فَإِنَّ عَلَيْهِ تَسْوِيَتَهَا ، وَذَكَرَ فِيهِ أَنَّ الْمِثْلِيَّ يَضْمَنُ بِالْقِيمَةِ إذَا كَانَ بَلَدُ الْخُصُومَةِ غَيْرَ بَلَدِ الْغَصْبِ تَفْصِيلٌ فِيهِ فَلْيُرَاجَعْ ( 5 ) قَوْلُهُ : إلَّا فِي حَائِطِ الْمَسْجِدِ كَمَا فِي كَرَاهِيَةِ الْخَانِيَّةِ أَقُولُ : لَمْ يَذْكُرْ قَاضِي خَانْ هَذِهِ الْمَسْأَلَةَ عَلَى طَرِيقِ الِاسْتِثْنَاءِ كَمَا ذَكَرَهَا الْمُصَنِّفُ وَلَمْ يَظْهَرْ لِي وَجْهُ الْفَرْقِ بَيْنَ حَائِطِ الْمَسْجِدِ وَحَائِطِ غَيْرِهِ فَإِنَّهُمْ عَلَّلُوا عَدَمَ الْجَبْرِ عَلَى الْبِنَاءِ كَمَا كَانَ فِيمَا لَوْ هَدَمَ حَائِطَ غَيْرِهِ بِأَنَّ الْحَائِطَ لَيْسَ مِنْ ذَوَاتِ الْأَمْثَالِ كَمَا تَقَدَّمَ قَرِيبًا وَهَذِهِ الْعِلَّةُ بِعَيْنِهَا جَارِيَةٌ فِي حَائِطِ الْمَسْجِدِ فَلْيُحَرَّرْ

( 4 ) قوله : من هدم حائط غيره إلخ .

أقول : في شرح النقاية للعلامة قاسم : وإذا هدم الرجل حائط جاره فللجار الخيار إن شاء ضمنه قيمة الحائط والنقض للضامن ، وإن شاء أخذ النقض وضمنه النقصان ; لأن الحائط قائم من وجه ، وهالك من وجه فإن شاء مال إلى جهة القيام وضمنه النقصان وإن شاء مال إلى جهة الهلاك وضمنه قيمة الحائط ، وليس له أن يجبره على البناء كما كان ; لأن الحائط ليس من ذوات الأمثال ، وطريق تقويم النقصان : أن تقوم الدار مع حيطانها ، وتقوم بدون هذه الحائط فيضمن فضل ما بينهما ( انتهى ) .

ومنه يظهر ما في كلام المصنف من القصور .

وفي القنية وعن محمد بن الفضل هدم حائطا متخذا من خشب أو عتيقا متخذا من رهص يضمن قيمته ، وإن كان حديثا يؤمر بإعادته كما كان .

وفي درر الفقه يأخذ في هدم الحائط بالبناء لا بالنقصان وفي طريق يؤاخذ بالقيمة وقيل بالبناء ( انتهى ) .

أقول ظاهر إطلاقهم يعم حائط الملك والوقف لكن في الخانية لو هدم حائط الدار رجل ملكا أو حفر فيها بئرا يضمن النقصان انتهى .

وفي الفصل الثاني والثلاثين من العمادية : لو هدم حائط الوقف تلزمه على القيمة إلا في حائط المسجد فإن عليه تسويتها ، وذكر فيه أن المثلي يضمن بالقيمة إذا كان بلد الخصومة غير بلد الغصب تفصيل فيه فليراجع ( 5 ) قوله : إلا في حائط المسجد كما في كراهية الخانية أقول : لم يذكر قاضي خان هذه المسألة على طريق الاستثناء كما ذكرها المصنف ولم يظهر لي وجه الفرق بين حائط المسجد وحائط غيره فإنهم عللوا عدم الجبر على البناء كما كان فيما لو هدم حائط غيره بأن الحائط ليس من ذوات الأمثال كما تقدم قريبا وهذه العلة بعينها جارية في حائط المسجد فليحرر